2013/1726 K. 2014/8036 T. 17.04.2014

21. HD., E. 2013/1726 K. 2014/8036 T. 17.04.2014

Uşak 1. İş Mahkemesi - 21. Hukuk Dairesi
Esas No.: 2013/1726
Karar No.: 2014/8036
Karar tarihi: 17.04.2014

Davacı, asgari işçilik incelemesi sonucu Kurumca re'sen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammından dolayı sorumlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi K1 tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2) Dava, asgari işçilik incelemesi sonucu Kurumca re'sen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammından davacının sorumlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı F1 İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret AŞ'nin Uşak Belediyesince ihalesi yapılan "Uşak İli Muhtelif Cadde ve Sokakların Beton Kilitli Parke İle Yol ve Yaya Kaldırımı Yapılması Yapım İnşaatı" işini yüklendiği ve bu işe ait işyerinin 08.06.2006 tarihinde 4.4211.01.01.1011176.064.01-62 sicil ile tescil edildiği, işin 09.06.2006-17.02.2007 tarihleri arasında ikmal edildiğinin davacı tarafça Kuruma bildirildiği, davacı şirketin 17.02.2007 tarihli yazı ile yapım işinin bu tarihte sona erdiğini açıkça Kuruma bildirdiği, alt işveren F2 İnş. Taah. ve Makine İmalat ve Ticaret Ltd.Şti'nin ise 18.07.2006-28.02.2007 tarihleri arasında işçilik bildiriminde bulunduğu, geçici kabul tarihi olan 11.01.2007 tarihinden itibaren eksik ve noksan işlerin tamamlanması için 30 takvim günü süre verildiği, 15.10.2009 tarih ve 93197/AİR-12 sayılı asgari işçilik inceleme raporuna istinaden 540.461,90 TL hakediş toplamı, 11.02.2007 tarihine kadar bildirilen SPEK tutarı 17.590,74 TL, asgari işçilik oranı % 18, eksik işçilik tutarı 79.692,40 TL, prim oranı % 35 olmak üzere 27.892,33 TL prim ve 18.495,57 TL gecikme zammı (31.01.2010 tarihi itibariyle) olmak üzere Kurumun 46.387,90 TL borç tahakkuk ettirdiği, prim borcunun 2007/Şubat ayına mal edildiği, davacı şirketin 22.01.2010 tarihinde kendilerine tebliğ edilen prim ve gecikme zammı borcuna 18.02.2010 tarihinde süresinde itiraz ettiği, Prim Tahakkuk İtiraz Komisyonunun 2010/3-1 sayılı kararı ile itirazın reddine karar verildiği, bu kararın davacıya 16.03.2010 tarihinde tebliğ edildiği ve eldeki davanın süresinde 08.04.2010 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK'nın 266.maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, elektrik mühendisi, otel yöneticisi vb.) bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Somut olayda, yukarıda açıklanan biçimde hukukçu, inşaat mühendisi ve serbest muhasebeci mali müşavir (veya yeminli mali müşavir) bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan açıklayıcı ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınması gerekirken hukukçu bilirkişiden alınan rapor doğrultusunda yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3) Davacı tarafın faturalara yönelik iddialarına gelince;

a) 26.12.2006 tarih ve 0164145 sayılı "malzemeli işçilik" içeren faturanın davacı F1 İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret AŞ'ye ait ve Kurumun 2.4003.01.01.0026474.64.01.07 sayılı işyerinden düzenlendiği, konusunun "parke taşı ve bordür taşı üretimi ve nakliyesi ile stabilize malzeme temin nakli, 6-8 cm beton parke üretimi ve nakli-makina çalışması" ve KDV hariç 387.426,67 TL fatura tutarının olduğu,

b) 07.02.2007 tarih ve 0165330 sayılı "salt işçilik" içeren faturanın davacı F1 İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret AŞ'ye ait ve Kurumun 2.4003.01.01.0026474.64.01.07 sayılı işyerinden düzenlendiği, konusunun "geçici kabulde bulunan eksikliklerin giderilmesi işçilik bedeli" olduğu, tutarının KDV hariç 9.000,00 TL olduğu anlaşılmaktadır.

Asgari işçilik incelemesine konu inşaat veya ihale konusu işin tamamının işyerinde çalışan sigortalılarca yapılması mümkün olduğu gibi işin bir kısmının fatura veya Vergi Usul Kanunu'na uygun gider belgeleri karşılığında başka işyerinde çalışan sigortalılara veya Kanun'un (4/1-b) maddesi kapsamında kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlara yaptırılması da mümkündür. Gerçek bir hukuki ilişki için Vergi Usul Kanunu hükümlerine uygun olarak düzenlenen malzemeli işçilik veya salt işçilik faturaları ile diğer gider belgeleri eksik işçilik tutarının belirlenmesinde dikkate alınmalıdır.

İhale konusu işe dair asgari işçilik incelemesinde sunulan malzemeli veya salt işçilikli faturalarının değerlendirmeye esas alınabilmesi için faturayı düzenleyen üçüncü kişinin bu faturayı düzenleme hak ve yetkisine sahip olması ve faturanın gerçek bir hukuki ilişki için düzenlenmesi gerekir. Asgari işçilik incelemesinde; faturanın gerçek olup olmadığının faturayı düzenleyen kişi yada kurumun belge ve kayıtları incelenmek suretiyle araştırılmasına karşı inceleme adı verilmektedir.

5510 sayılı Kanun'un 58 ve 86.maddelerine göre faturayı düzenleyen üçüncü kişiler SGK müfettişince istenecek her türlü kayıt ve belgeleri incelemek üzere sunmak, istenecek bilgileri vermek, mevzuat gereği tutulması zorunlu bulunan her türlü kayıt ve belgeleri teftişe sunmak zorunda olup bu hükümlere aykırılık halinde yükümlüler hakkında Kanun'un 102.maddesine göre idari para cezası uygulanır.

Faturaya konu iş gerçek bir durumu yansıtmıyor ise "naylon fatura" sayılır ve hiçbir biçimde incelemede dikkate alınmaz. Sahte (naylon) fatura, VUK'un 359.maddesine göre gerçekte herhangi bir hukuki ilişki bulunmadığı halde düzenlenen fatura olarak tanımlanabilir.

Faturanın gerçek (doğru) olup olmadığının belirlenmesine yönelik karşı incelemenin sağlıklı biçimde yapılabilmesi için faturayı düzenleyen işyerinin işyeri sicil numarasındaki işkolu kodunun faturada yazılı işe uygun olup olmadığı ve faturayı düzenleyen işyeri dosyasından Kuruma bildirilen sigortalıların faturaya konu işi yapabilecek sayı, nitelik ve kapasiteye sahip olup olmadığı titizlikle incelenmelidir.

Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmelğinin 28.maddesine göre işkolu kodu; yapılan işin Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesine göre hangi iş koluna girdiğini belirtmeye yönelik olup dört hane rakamdan ibarettir. Asgari işçilik incelemesinde değerlendirmeye esas alınan faturada belirtilen işin bu faturayı düzenleyen işyerinin işkoluna uygun olması yani bu işyerinin bu işi yapabilecek nitelikte bir işyeri olması gerekir.

İşkolu kodunun farklı olması başlıbaşına faturanın geçersiz olması sonucunu doğurmaz. İşkolu kodu farklı olsa dahi yapılacak inceleme sonucunda faturanın gerçek olduğu saptanır ise incelemede dikkate alınması gerekir. Ne varki bu yönde bir kabul için faturanın gerçek olduğuna dair hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir inceleme ve araştırma yapılması gerekir.

Öte yandan ihale konusu iş nedeniyle incelemeye sunulan faturalardaki tutarın, ihale makamınca yükleniciye ödenen bedelden fazla olması halinde fatura tutarının ihale bedeli kadarki kısmı değerlendirmeye esas alınır.

Somut olayda, faturayı düzenleyen şirketin işkolu kodunun farklı olması veya işçilik tutarının tamamlanmasına yönelik fatura düzenlendiğine dair müfettiş kanaati yalnız başına bu faturaların incelemeye esas alınmaması sonucunu doğurmaz.

Faturaların düzenlenme tarihi ihale konusu işin yapım süresine uygun olup yine davacı F1 İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret AŞ'ye ait ve Kurumun 2.4003.01.01.0026474.64.01.07 sicil sırasında kayıtlı işyerine ait defter, kayıt ve belgeler incelenerek (karşı inceleme) sonuca varılması zorunludur.

Yapılacak iş, davacı şirkete ait her iki işyerinin de ticari defter ve kayıtları ile Kurumda bulunan işyeri tescil dosyalarını getirtmek, faturaları düzenleyen işyerinin mahiyet kodunu tereddütsüz belirleyerek "26474" sicil sayılı işyerince ihale konusu işin yapıldığı dönemin öncesinde ve sonrasında faturalarda yazılı işler nedeniyle başkaca faturalar düzenlenip düzenlenmediği, alt işveren sıfatıyla başka işverenlerin sicil dosyaları üzerinden benzer nitelikteki işler nedeniyle Kuruma bildirilen işçilik olup olmadığını araştırmak ve davacıya bu yönde delil ve belgelerini sunmak üzere mehil vermek, "26474" sicil sayılı işyerinde uzman bilirkişiler ile keşif yaparak bu işyerinin kapsam ve kapasitesi (makina, çalışan sayısı, işyerinde kullanılan teknoloji vb) itibariyle faturalardaki işi yapabilecek koşulları olup olmadığını araştırmak, bilirkişi kurulundan müfettiş raporunda yer alan tespit ve görüşleri asgari işçilik mevzuatı çerçevesinde tartışan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor almak, incelemeye sunulan faturaların gerçek bir hukuki ilişki için düzenlenip düzenlenmediğini ve özellikle 26.780,16 TL tutarındaki "her formasyonda kazı ve yol yapılması ve stabilize kazısı ve nakliyesi" ne ait ödeme kaleminin hesaplamada ne şekilde dikkate alınacağı hususunda bilirkişi raporu ile müfettiş raporundaki tespitleri irdeleyen rapor alarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, eksik araştırma ve inceleme sonucunda hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

4) Taraflar arasında incelemeye esas alınacak Kuruma bildirilen SPEK miktarı çekişmelidir.

İhale konusu işlerde işin başlangıç ve bitiş tarihinin belirlenmesi asgari işçilik hesaplamasında dikkate alınacak sigorta primine esas kazanç (SPEK) miktarının belirlenmesinde önem arz eder. Zira asgari işçilik uygulamasında "Kuruma bildirilmesi gereken asgari işçilik tutarından" düşülen SPEK miktarı; ihale konusu işin başlangıç ve bitiş tarihleri arasında Kuruma bildirilen miktardan ibarettir.

İhale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin resmi belgelere göre belirlenmesi mümkündür. Zira ihale konusu işin sözleşme tarihi, başlangıç ve bitiş tarihi, geçici ve kesin kabul tarihleri, istihkak tutarı ve diğer bilgilerin ihale makamından sağlıklı bir biçimde temini her zaman mümkündür. Bu nedenledir ki işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin ihale makamından sorulmalı, resmi belge ve tutanaklara itibar edilmelidir.

İhale mevzuatına göre yapılması zorunlu bazı işlemlerin (yer teslimi, geçici veya kesin kabul vd.) sosyal güvenlik hukukuna göre işin başlangıç ve bitiş tarihi bakımından yol gösterici olma dışında kesin bir bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Ne var ki bu belgelerin resmi nitelikte olması nedeniyle özel bir değeri bulunduğu da kuşkusuzdur.

İhale konusu işin başlangıç tarihi kural olarak bu iş için sigortalıların çalıştırılmaya başlandığı tarihtir. İşyeri bildirgesi, kural olarak en geç sigortalı çalıştırılmaya başlanılan tarihte Kuruma verilmelidir. Bu tarih, sigortalıların çalışmaya başladığı tarih olduğu için ihale konusu işin de başlangıç tarihi sayılır. Ne var ki işyeri bildirgesinde sigortalı çalıştırılmaya başlanılan tarihin işverenin beyanına dayalı olması nedeniyle, Kurumca yapılacak araştırma sonucunda sigortalıların Kuruma bildirilen tarihten daha önceki bir tarihte çalışmaya başladıkları belirlenir ise belirlenen bu tarihin işin başlangıç tarihi olarak kabulü gerekir.

İhaleli işlerde işin bitiş tarihi kural olarak (öncelikle) geçici kabulün noksansız olarak yapıldığı tarih veya kesin kabul tarihidir. Geçici kabulde eksik kalan işler için ek süre verilmiş ise eksikliklerin tamamlandığı tarih ihale konusu işin bitiş tarihidir.

İhale konusu işe ilişkin sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle iş sona ermiş ise fesih gereğince işin yapımına son verilen tarih ihale konusu işin bitiş tarihidir.

5510 sayılı Kanun'un 86/1 maddesine göre işveren, sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren, onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür. İşverenin, yukarıdaki bildirimi yapmadığı takdirde ihale konusu işin başlangıç ve bitiş tarihleri arasında kesintisiz sigortalı çalıştırdığı kabul edilir. İşverenin, işyeri bildirgesi vererek sigortalı çalıştırmaya başladığını bildirmesine karşın sigortalıların hizmetlerini Kuruma bildirmemesi halinde ihale konusu işin bu dönemde gerçekten yapılmadığını (sigortalı çalıştırılmadığını) ihale makamının da bilgisi dahilinde kanıtlaması gerekir.

Öte yandan, işverenin, ihale konusu işin yapımına, resmi tutanakla yer teslim tarihinden sonra başladığını veya işin geçici kabul tarihinden önce bittiğini iddia etmesi halinde bu iddiasını yine ihale makamının bilgisi dahilinde kanıtlaması gerekir. Çünkü ihale konusu işin başlangıç ve bitiş tarihleri resmi tutanak veya ihale sözleşmesi gibi resmi belgeler ile belirlenmekte ise de işveren haklı sebeplerle ve ihale makamının da bilgisi dahilinde eşdeğer resmi belge ve tutanaklarla bu bilgilerin aksini kanıtlayabilir.

Proje, sözleşme, inşaat ruhsatı, ihale şartnamesi, ihale sözleşmesi, keşif özeti, hakediş tutanağı, yer teslim tutanağı, geçici veya kesin kabul tutanakları konularıyla ilgili olarak karine teşkil eder ve aksinin eşdeğer belgelerle kanıtlanması her zaman mümkündür.

Uygulamada, ihale konusu işin gerçekte geçici kabul tutanağından sonra da devam ettiğine yönelik iddialar uyuşmazlık konusu olmaktadır. İşverenin bu iddiasını kanıtlaması halinde değerlendirmeye esas alınacak SPEK miktarındaki artışla orantılı olarak eksik işçilik miktarı azalacağından işverenin bu yöndeki iddialarını mutlaka ihale makamının bilgisi dahilinde kanıtlanması gerekir. Aksi halde geçici kabulün noksansız yapıldığı tarih işin sona erme tarihidir. Öte yandan geçici kabulün noksansız yapılmasına karşın işin hangi gerekçeler ile sürdürüldüğü iddiası da izahı gerektiren bir durumdur.

Somut olayda; işyeri bildirgesine göre 09.06.2006 tarihinde sigortalı çalıştırılmaya başlanıldığı, geçici kabulün yapıldığı 11.01.2007 tarihinden itibaren 30 gün süre verildiği, bu durumda ihale konusu işin 09.06.2006-11.02.2007 tarihleri arasında ikmal edildiğinin kabul edilerek SPEK tutarının 17.590,74 TL olarak belirlenmesi gerekirken 28.02.2007 tarihine kadar bildirilen tutarın (18.746,70 TL) hesaplamaya esas alınması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 17.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.