2013/4488

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

HALİS TOPRAK ve DİĞERLERİ BAŞVURUSU

Başvuru Numarası: 2013/4488

 

Karar Tarihi: 23/3/2016

R.G. Tarih ve Sayı: 5/5/2016-29703

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

 

 

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

 

 

Erdal TERCAN

 

 

Kadir ÖZKAYA

 

 

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Selami ER

Başvurucular

:

1. Halis TOPRAK

Mirasçıları

:

1. Yeşim TOPRAK DOĞAN

 

 

2. Aynur TOPRAK

 

 

3. Sevgi TOPRAK TUNGA

 

 

4. Şükran TOPRAK

 

 

5. Ahmet TOPRAK

 

 

6. Mehmet TOPRAK

 

 

7. Salim TOPRAK

 

 

8. Turgut TOPRAK

 

 

9. Ayfer TOPRAK KARAVAN

 

 

10. Aysel DURUK

 

 

11. Mine EKMEKÇİ

 

 

12. Ayla TOPRAK ZENGİN

 

 

2. Ahmet TOPRAK

 

 

3. Mehmet TOPRAK

Vekilleri

:

Av. Zuhal BEREKET BAŞ

 

 

Av. Mesut BEDİRHANOĞLU

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK) tarafından Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna (TMSF) devredilen bankanın, mali yapısının el konulmasını gerektirecek şekilde bozuk olmaması, zararını karşılayacak kadar mal varlığının bulunması, gerekli şartlar oluşmadan Bankaya el konması ve buna ilişkin davada sonucu etkileyecek bir iddianın Danıştay kararlarında karşılanmaması nedenleriyle mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 24/7/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 11/10/2013 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 15/6/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 10/8/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 25/8/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 8/9/2015 tarihinde ibraz etmiştir.

7. Bakanlık görüş yazısında, başvurucunun iddialarının BDDK ve TMSF’den görüş alındıktan sonra değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bunun üzerine Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihli yazısı ile BDDK ve TMSF’den başvurucunun iddialarıyla ilgili açıklama yapması istenmiş ve TMSF Başkanlığı 11/12/2015 tarihli, BDDK Hukuk İşleri Daire Başkanlığı 31/12/2015 tarihli yazıları ile açıklamalarını ibraz etmişlerdir.

8. Başvuruculardan Halis Toprak’ın 3/1/2016 tarihinde vefat etmesi üzerine başvurucunun mirasçılarına, başvuruya mirasçı sıfatıyla devam edip etmeyecekleri sorulmuş; mirasçılar başvuruyu sürdürmek istediklerini beyan etmişlerdir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

9. Başvurucular, el konulduktan sonra tasfiye edilen Toprakbank A.Ş.nin (Banka) hissedarları olup Bankanın TMSF’ye devri öncesinde hisselerinin %95’i, başvurucular ve sahibi oldukları Toprak Şirketler Grubuna ait bulunmaktadır.

10. Banka; BDDK’nın 11/12/2000 tarihli kararıyla Toprak Grubuna (Grup) ait şirketlere kullandırılan krediler nedeniyle aktiflerinin dondurulması, gelir-gider dengesizliği ve sermaye yapısının yetersizliği nedenleriyle 18/6/1999 tarihli ve 4389 sayılı mülga Bankalar Kanunu’nun 14. maddesinin (2) numaralı fıkrası kapsamında yakın izlemeye alınmıştır.

11. BDDK tarafından hazırlanan 6/4/2001 tarihli Mali Bünye raporunda Bankanın sermaye arttırması, Grup şirketlerine kullandırılan kredilerin geri ödenmesi, bankaya nakit girişinin acilen temin edilmesi, organizasyon yapısının etkin ve verimli hâle getirilmesi, Toprak Off-Shore’un faaliyetlerine son verilerek hesaplarının Bankaya aktarılması gerektiği, bu durumun Bankanın gelir-gider dengesini bozduğu, öz kaynak açığının gündeme geldiği, Toprak Off-Shore’a yapılan depoların kredi sınırlarını aştığı belirtilmiştir. BDDK tarafından Bankadan stratejik ortak veya Grup firmalarının satışı ile kaynak bulunması, Grup kredilerinin nakit tahsilâtla tasfiyesi ya da maddi teminatla teminatlandırılması gibi önerilerde bulunulmuştur. Bankanın 30/9/2001 tarihli finansal tablolarında zararı 123 milyon TL, öz kaynağı ise (-) 38 milyon TL olarak gösterilmiştir.

12. BDDK 30/11/2001 tarihli ve 538 sayılı kararıyla “4389 sayılı Kanun’un 14. maddesi kapsamında alınması istenen tedbirleri almayan, kaynaklarını Bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek şekilde hissedarların oluşturduğu sermaye grubuna aktaran, zararı özkaynaklarını aşarak sirayet eden ve mali bünyesindeki zafiyet bu haliyle faaliyetlerini sürdürmesi mevduat sahiplerinin haklarını mali sistemin güven ve istikrarını tehlikeye düşüren Bankanın” temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin 4389 sayılı mülga Kanun’un 14. maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarına istinaden TMSF’ye devredilmesine karar verilmiştir.

13. TMSF Fon Kurulunun 30/11/2001 tarihli ve 352 sayılı kararıyla 4389 sayılı mülga Kanun’un 14. maddesinin (5) numaralı fıkrasının (ab) hükmüne istinaden Banka zararının ödenmiş sermayeye tekabül eden 45,5 milyon TL tutarındaki kısmının Bankaya aynı tutarda yapılacak ödeme karşılığında devralınmasına ve hisse senetlerinin Banka pay defterine TMSF adına kaydedilmesinin istenmesine karar verilmiştir. Banka Yönetim Kurulu da TMSF tarafından atanarak değiştirilmiştir.

14. Banka, TMSF’ye devrinden sonra gerçek mali durumunun tespiti amacıyla TMSF tarafından bağımsız denetime tabi tutulmuş ve zararın yaklaşık 1.306 milyon TL olduğu tespit edilmiştir. BDDK bankalar yeminli murakıplarının devir tarihi bilançolarından yola çıkarak hazırladıkları 11/3/2002 tarihli raporlarda Bankanın devir tarihi itibarıyla zararının yaklaşık 1.306 milyon TL, öz kaynaklarının (-) 1.222 milyon TL, mevduatlarının 1.517 milyon TL ve aktif büyüklüğünün 1.905 milyon TL olduğu tespit edilmiştir. BDDK’nın ve Fon Yönetim Kurulunun 26/3/2002 tarihli kararlarına istinaden Banka, Bayındırbank çatısı altında birleştirilerek bankacılık lisansı 30/9/2002 itibarıyla kaldırılmıştır.

15. TMSF tarafından Bankanın aktifinde yer alan gayrimenkuller ile iştirakleri satılmış ve Banka hâkim ortağı olan başvurucularla 18/12/2004 tarihinde Grup şirketlerine kullandırılan krediler nedeniyle Bankaya olan borçlarını tasfiye amacıyla 453 milyon USD tutarında protokol imzalanarak Banka zararlarının tahsiline çalışılmıştır. 6/2/2008 tarihinde borcun ödenmesine yönelik yeni teklif verilmesi üzerine ek protokol yapılmış ve tam tahsil edilemeyen kamu borcu bu defa 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’a göre Banka eski hâkim ortaklarının mal varlıklarından tahsil edilemeye çalışılmıştır. Daha sonra Toprak grubu tarafından protokol hükümlerinin tam olarak yerine getirilmemesi ve diğer bankalar ve bankacılık işlemlerinden kaynaklanan yeni borçlarının ortaya çıkması nedeniyle ödemeler mahsup edilerek 8/6/2012 tarihinde 133 milyon USD tutarında yeni protokol imzalanmıştır.

16. Bankanın 1.000 lot hisse senedinin sahibi olan Y.P. tarafından, Bankanın TMSF’ye devir işleminin iptali istemi ile 2005 yılında Danıştay Onüçüncü Dairesinde iptal davası açılmıştır.

17. Danıştay Onüçüncü Dairesi 23/9/2005 tarihli ve E.2005/1175, K.2005/4681 sayılı kararında, dava dosyasının incelenmesi sonucu Toprak Grubu firmalarına kullandırılan kredilerden dolayı aktifin dondurulması, gelir gider dengesizliğinin ortaya çıkması ve sermaye yapısının yetersiz olması nedenleri ile Bankanın BDDK tarafından yakın izlemeye alındığını; BDDK'nın Bankadan birtakım tedbirlerin alınmasını istediğini ancak söz konusu tedbirlerle ilgili önemli bir gelişme sağlanamadığını, bankalar yeminli murakıplarınca 30/6/2001 tarihli mali tablolar üzerinden yapılan incelemeler sonucunda düzenlenen raporda, ortaya konulan tespitler doğrultusunda gerek sermaye artırımı gerekse kredi tahsilatı konusunda gelişme sağlayamayan Banka hakkında 4389 sayılı mülga Kanun'un 14. maddesi hükümlerinin uygulanmasının yerinde olacağının ifade edildiğini; sonuçta Bankanın temettü hariç ortaklık hakları ile yönetimi ve denetiminin 30/11/2001 tarihli BDDK kararı ile 4389 sayılı mülga Kanun'un 14. maddesi uyarınca TMSF'ye devredildiğini belirtmiş; Bankanın Ocak 2001- Haziran 2001 ara dönemine ilişkin mali durumunu içeren ve kamuoyuna açıklanan bağımsız sınırlı denetim raporunun incelenmesi neticesinde Bankanın ve Toprakbank Offshore Ltd. Şti. nin Toprak Grubu şirketlerine kullandırdığı kredilerin tahsil edilemediğinin ve tahsil tarihlerinin belirsiz olduğunun vurgulandığını, söz konusu kredilerin mali yapı üzerinde yaratacağı etkiler nedeniyle Bankanın bankacılık faaliyetlerinin ancak öz kaynakların güçlendirilmesi ile mümkün olabileceğinin ifade edildiğini, Bankanın 30/9/2001 tarihli mali tablolarında da dönem zararının 123 milyon TL, öz kaynaklarının ise negatif 38 milyon TL düzeyinde gerçekleştiğinin görüldüğünü ortaya koyarak iptali istenen idare işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmetmiştir.

18. Kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 26/6/2008 tarihli ve E.2006/2168, K.2008/1698 sayılı ilam ile verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğunu, ileri sürülen temyiz nedenlerinin bozmayı gerektirecek nitelikte olmadığını belirterek temyiz istemini reddetmiştir.

19. Temyiz isteminin reddi üzerine karar düzeltme talebinde bulunulmuş, karar düzeltme incelemesi sürerken davacı Y.P., Gökçeada Noterliğince düzenlenen 20/8/2009 tarihli Hisse Senedi Devir ve Temliknamesi ile Bankaya ait 1.000 lot hisse senedini, 400 lot başvurucu Halis Toprak'a, 300'er lot başvurucular Ahmet Toprak ve Mehmet Toprak'a olmak üzere (toplam 1.000 TL bedel karşılığı) devretmiştir.

20. Söz konusu devir ve temlik işlemleri nedeniyle karar düzeltme aşamasında başvurucuların yargılamaya taraf olarak katılımları Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca kabul edilmiştir.

21. Karar düzeltme incelemesi sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 1/10/2012 tarihli ve E.2009/57, K.2012/1319 sayılı ilamı ile karar düzeltme isteminin reddine hükmetmiştir.

22. Karar düzeltme isteminin reddine ilişkin ilam, başvuruculara 31/5/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

23. Başvurucular 27/6/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

B. İlgili Hukuk

24. 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun geçici 11. maddesi şöyledir:

“Bu Kanunun yayımı tarihinden önce, 26.12.2003 tarihine kadar temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Fona intikal eden ve/veya bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izin ve yetkileri ilişkili Bakan, Bakanlar Kurulu veya Kurul tarafından kaldırılarak tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen veya Fon tarafından tasfiye işlemleri başlatılan bankalar hakkında başlatılan işlemler sonuçlanıncaya ve her türlü Fon alacakları tahsil edilinceye kadar bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 4389 sayılı Kanunun 14, 15, 15/a, 16, 17, 17/a ve 18 inci maddeleri, ek 1, 2, 3, 4, 5 ve 6 ncı maddeleri ile geçici 4 üncü maddesi hükümlerinin uygulanmasına devam edilir.

 Bu Kanunun yayımı tarihinden önce haklarında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 4389 sayılı Kanun gereği mal bildiriminde bulunması gerekenlerin, bildirimde belirtmedikleri veya gerçeğe aykırı olarak bildirdikleri her türlü taşınır ve taşınmaz mal, hak ve alacak ile gelir ve harcamalar da haksız mal edinme hükümlerine tâbidir. Haksız mal edinmediğini ispat edene bu hüküm uygulanmaz.

 Bu Kanunun yayımı tarihinden önce mülga 3182 sayılı Bankalar Kanununun 64 ve 65 inci maddeleri ile bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 4389 sayılı Bankalar Kanununun 14 üncü maddesi uyarınca işlem yapılan bankalar ile tasfiyeye tâbi tutulan veya tasfiye işlemi başlatılan bankalar hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 4389 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin (5) ve (6) numaralı fıkraları hükümlerinin uygulanmasına devam edilir.”

25. 4389 sayılı mülga Kanun’un 1. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bu Kanunun amacı, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerini korumak, mali piyasalarda güven ve istikrarı ve ekonomik kalkınmanın gereklerini de dikkate alarak kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasını sağlamak üzere bankaların kuruluş, yönetim, çalışma, devir, birleşme, tasfiye ve denetlenmelerine ilişkin esasları düzenlemektir.”

26. 4389 sayılı mülga Kanun’un 14. maddesi şöyledir:

“1. Denetlemeler sonucunda bu Kanuna ve bu Kanuna dayanılarak alınan kararlara ve yapılan düzenlemelere, bankacılık ilke ve teamüllerine aykırı ve bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek nitelikte işlemlerin tespit olunması halinde Kurum, sorumluları hakkında yapılacak cezai işlem saklı olmak üzere, vereceği süreler içinde söz konusu işlemlerin düzeltilmesi ve tekrarına meydan verilmemesi için gerekli tedbirlerin alınması hususunda ilgili bankayı uyarır. Banka, verilen süreler içinde Kurumca istenen tedbirleri almak ve aldığı tedbirleri Kuruma bildirmek zorundadır. İstenen tedbirlerin alınmaması veya bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek nitelikteki işlemlerin tekerrürü halinde Kurul, işlemlerin mahiyet ve önemine göre;

 a) Yönetim Kurulu üyelerinin tamamını veya bir kısmını görevden alarak veya üye sayısını artırarak bu kurula üye atamak,

 b) Bankanın faaliyetlerini, faaliyet türleri itibariyle tüm teşkilatını veya gerekli görülecek şubelerini veya muhabirlerle ilişkilerini kapsayacak şekilde kısıtlamak,

 c) Bankanın mevduat sigortası primlerini yükseltmek veya kabul ettiği mevduatı yüzde yüz oranına kadar karşılığa tabi tutmak,

 da dahil olmak üzere, bankanın emin bir şekilde çalışmasına ve mevduat sahiplerinin korunmasına yönelik her türlü tedbiri almaya ve uygulamaya yetkilidir. Bu maddeye göre Bankalara atanacak yönetim kurulu üyelerinin ücretleri Kurulca tespit olunur ve Kurumdan karşılanır.

 2. (Değişik fıkra: 17/12/1999 - 4491/7 md.)

 a) Kurum, bir bankanın varlıklarının vade itibariyle taahhütlerini karşılayamadığını veya bu durumun gerçekleşmek üzere olduğunu veya likiditeye ilişkin düzenlemelere uymadığını tespit ettiği takdirde; bankadan, onaylayacağı bir plan dahilinde bu durumun düzeltilmesini isteyebileceği gibi uygun bir süre vererek;

 aa) Uzun vadeli veya duran değerlere yatırım yapılmaması,

 ab) İştirakler ve gayrimenkuller gibi duran değerlerin elden çıkarılması,

 da dahil olmak üzere, likiditenin güçlendirilmesi amacıyla, uygun göreceği her türlü tedbirin alınmasını isteyebilir.

 b) Kurum, bir bankanın özkaynaklarının sermaye yeterliliğine ilişkin düzenlemelere göre yetersiz kaldığını ya da bu durumun gerçekleşmek üzere olduğunu tespit ettiği takdirde; bankadan, onaylayacağı bir plan dahilinde, sermaye artırımı veya sermaye benzeri kaynak temin edilmesi suretiyle bu durumun düzeltilmesini isteyebileceği gibi,

 ba) Kar dağıtılmaması, yönetim kurulu üyeleri ile genel müdür ve yardımcılarına huzur hakkı, ikramiye, prim, ayni ve nakdi sosyal yardım ya da her ne ad altında olursa olsun verilen ek ödemelerin durdurulması,

 bb) Zarar doğurduğu tespit edilen faaliyetlerinin sınırlandırılması veya durdurulması,

 bc) Verimi düşük veya verimsiz varlıklarının elden çıkarılması,

 da dahil olmak üzere, özkaynakların güçlendirilmesi amacıyla, uygun göreceği her türlü tedbirin alınmasını isteyebilir.

 3. (Değişik fıkra: 17/12/1999 - 4491/7 md.)

 Kurum, bir bankanın;

 a) Bu maddenin (2) numaralı fıkrası kapsamında alınması istenen tedbirleri kısmen ya da tamamen almadığını, bu tedbirlerin kısmen veya tamamen alınmış olmasına rağmen mali bünyesinin güçlendirilmesine imkan bulunmadığını ya da mali bünyesinin bu tedbirler alınsa dahi güçlendirilemeyecek derecede zayıflamış olduğunu,

 b) Yükümlülüklerini vadesinde yerine getiremediğini,

 c) Bu madde hükümlerinin uygulanmasında Kurulca belirlenecek değerleme esasları çerçevesinde yükümlülüklerinin toplam değerinin varlıklarının toplam değerini aştığını,

 d) Faaliyetine devamının mevduat sahiplerinin hakları ve mali sistemin güven ve istikrarı bakımından tehlike arzettiğini,

 Tespit ettiği takdirde, Kurul, en az beş üyesinin aynı yöndeki oyuyla alınan kararla temettü hariç ortaklık hakları ile bankanın yönetim ve denetimini Fona devretmeye veya bankacılık işlemleri yapma ve/veya mevduat kabul etme iznini kaldırmaya yetkilidir.

 4 . (Değişik fıkra: 17/12/1999 - 4491/7 md.) Kurum, bir bankanın yönetim ve denetimini doğrudan ya da dolaylı olarak, tek başına veya birlikte elinde bulunduran ortakların, banka kaynaklarını bankanın emin şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek biçimde doğrudan veya dolaylı olarak kendi lehlerine kullandıklarını veya bankayı bu suretle zarara uğrattıklarını tespit ettiği takdirde Kurul, en az beş üyesinin aynı yöndeki oyuyla alınan kararla bunların temettü hariç ortaklık hakları ile bankanın yönetim ve denetimini Fona devretmeye yetkilidir.

 5. (Değişik fıkra: 17/12/1999 - 4491/7 md.)

 a) Fon, (3) numaralı fıkra hükümlerine göre temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi kendisine devredilen bankanın devir tarihi itibariyle düzenlenecek bilançosunu esas almak suretiyle;

 aa) Uygun göreceği aktiflerini, teşkilatını ve aksine talebi olmayan personeli ile devir tarihi itibariyle mevduat toplamları en yüksek beş bankaca uygulanan faiz oranları ortalamasını geçmemek üzere işlemiş faizleriyle birlikte sigortaya tabi tasarruf mevduatını ve pasifte yer alan karşılık kalemlerini, kurulacak bir bankaya ya da mevcut bankalardan istekli olanlara devretmeye ve/veya bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırılmasını Kuruldan istemeye,

 ab) Sigorta kapsamında bulunan mevduat tutarını aşmamak ve hisselerinin tamamına sahip olmak kaydıyla, sermayesine tekabül eden zararlarını devralmaya,

 ac) (Ek alt bend: 30/01/2002 - 4743 S.K../5. md.) Devralınan zararlar sonucunda hisselerinin tamamına sahip olunamaması halinde, zararın ödenmiş sermaye tutarından düşülmesi suretiyle hesaplanacak sermaye esas alınmak üzere bulunacak hisse bedelinin Fon Kurulunca belirlenecek süre içinde banka hissedarlarına ödenmesi karşılığında hisselerini devralmaya,

 Yetkilidir. Devralınan zararlara istinaden yapılacak ödemelerin karşılığını temsil eden hisseler başkaca bir işleme gerek kalmaksızın Fona intikal eder.

 Hakkında bu fıkranın (aa) alt bendi hükümleri uygulanan bankanın devredilen aktiflerinin toplamının devredilen pasiflerinin toplamını karşılamaması halinde aradaki fark Fon tarafından ödenir. Bu halde ve hakkında bu fıkranın (aa) alt bendi hükümleri uygulanan bankanın bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırılması durumunda bu Kanunun 16 ncı maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkraları uygulanmaz. Bu Kanunun 16 ve/veya 17 nci maddelerine göre iflas masaları kurulması halinde, Fon ödediği tutar kadar bunlara imtiyazlı alacaklı sıfatıyla iştirak eder.

 b) Fon, (4) numaralı fıkra hükümlerine göre temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi kendisine devredilen bankanın;

 ba) Anılan fıkrada belirtilen şekilde kullanılan kaynaklarının veya uğradığı zararın, vereceği süre içinde iade veya tazmin edilmesini ve hisselerin Kurulca uygun görülecek gerçek ve tüzel kişilere devredilmesini istemeye,

 bb) Yönetim ve denetimini doğrudan veya dolaylı olarak, tek başına veya birlikte elinde bulunduran ortakları ile tüzel kişi ortaklarının sermayesinin yüzde onundan fazlasına sahip gerçek kişi hissedarlarından kendilerine, eşlerine ve velayet altındaki çocuklarına ait taşınmaz mal ve iştiraklerini, haczi caiz olan taşınır mal, hak ve alacaklarını ve menkul kıymetlerini ve her türlü kazanç ve gelirleri ve ayrıca bildirimden önceki iki yıl içinde ivazlı veya ivazsız olarak iktisap ettikleri veya devrettikleri taşınmaz mal, haczi caiz taşınır mal, hak, alacak ve menkul kıymetlerini gösterir birer mal beyannamesi vermelerini istemeye,

 bc) Yönetim ve denetimini doğrudan veya dolaylı olarak, tek başına veya birlikte elinde bulunduran ortaklarının malvarlıkları üzerine teminat aranmaksızın ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz kararları ile ilgililerin yurt dışına çıkmasına yasaklama dahil, alacaklıların menfaati için zorunlu olan her türlü muhafaza tedbirinin alınmasını ilgili mahkemeden istemeye, yetkilidir.

 Bu bent hükümlerine göre istenen mal beyannamesinin en geç yedi gün içinde Fona verilmesi zorunludur. Bu mal beyanının hüküm ve sonuçları hakkında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun ilgili hükümleri geçerlidir. Bu bent hükümleri çerçevesinde alınan tedbir ve haciz kararları, karar tarihinden itibaren altı ay içinde dava veya icra veya iflas takibine konu olmazsa kendiliğinden ortadan kalkar. Fonun ilgililer hakkında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun Onbirinci Bap hükümlerine göre açacağı iptal davasında aciz vesikası şartı aranmaz.

 Bu maddenin (4) numaralı fıkrasında belirtilen şekilde kullanılan kaynaklar veya uğranılan zarar verilen süre içinde iade veya tazmin edilmediği takdirde bu zarar veya kullanılan kaynakların miktarına bakılmaksızın bu ortaklara ait hisseler Fona intikal eder. Bu kaynaklar veya uğranılan zarar, verilen süre içinde iade veya tazmin edilse dahi uğranılan zararın özkaynakları aştığının tespiti halinde ise bankanın hisselerinin tamamı başkaca bir işleme gerek kalmaksızın Fona intikal eder.

 c) (Değişik bend: 12/05/2001 - 4672/8. md.) (Değişik cümle: 30/01/2002 - 4743 S.K../5. md.) Bu Kanun hükümlerine göre temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimleri Fona intikal eden

 bankaların, tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen bankaların iflas idarelerinin ve hisseleri kısmen veya tamamen Fona intikal eden bankaların Fon tarafından borçlarının ve/veya taahhütlerinin üstlenilmesi ve/veya alacaklarının devralınması halinde Fonun, üstlendiği borçlar ve/veya taahhütler ile devraldığı alacaklarla ilgili devir ve temlik sözleşmeleri, her türlü teminatın tesisi ve kaldırılması, sözleşmelerin bozulması, dava ve icra takipleri ile bu borçlar ve/veya alacaklar ve/veya taahhütlerle ilgili diğer her türlü işlemler ve bu işlemlerle ilgili düzenlenen kağıtlar, eğitime katkı payı hariç olmak üzere her türlü vergi, resim, harç, fonlar ve 2548 sayılı Cezaevleri ile Mahkeme Binaları İnşası Karşılığı Olarak Alınacak Harçlar ve Mahkumlara Ödettirilecek Yiyecek Bedelleri Hakkında Kanunun 1 inci maddesi hükmünden istisnadır. (Ek cümle: 12/12/2003 - 5020 S.K./19. md.) Borçlu tarafından ödenmesi gereken tahsil harcı dahil her türlü vergi, resim, harç ve masraflar Fon alacağından mahsup edilemez. (Ek iki cümle: 30/01/2002 - 4743 S.K../5. md.) Bu işlemlerden kaynaklanan döner sermaye ücreti ödenmez ve diğer kesintiler yapılmaz. Ayrıca, alacağa karşılık menkul veya gayrimenkul bir malın rızaen veya icraen Fon tarafından veya yönetim ve denetimleri veya hisseleri Fona intikal eden bankalar tarafından satın alınması halinde bu işlemlerle ilgili olarak tarafların ödemekle yükümlü olduğu vergi, resim, harç (eğitime katkı payı hariç) ve döner sermaye ücreti gibi mali yükümlülükler aranmaz. Bu bankalar ile tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen bankaların iflas idarelerinin ve Fonun, mahkeme ilamını alması ve tebliğe çıkartması işlemlerinde karşı tarafa yükletilmiş olan harcın ödenmiş olması ve her türlü ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz ve tehir-i icra taleplerinde teminat şartı aranmaz. Bu alacaklara ilişkin davalarda 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun seri muhakeme usulü hükümleri uygulanır.

 (Ek parafraf: 12/12/2003 - 5020 S.K./19. md.) Bu Kanun hükümlerine göre temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimleri veya hisseleri kısmen veya tamamen Fona intikal eden bankaların, tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen müflis bankaların iflas idarelerinin ve Fonun, yukarıda belirtilen işlemler nedeniyle kendi aralarındaki ve/veya diğer gerçek ve tüzel kişilerle aralarındaki işlemler nedeniyle düzenlenen sözleşmeler, belgeler ve sair kağıtlar ile bunların değiştirilmesi, yenilenmesi, uzatılması, devredilmesi ya da yeni bir itfa planına bağlanması, alacakların teminatlandırılması, teminatların devir alınması, tarafların sulh ve/veya ibra olması ve/veya her ne nam altında olursa olsun herhangi bir işleme tabi tutulması nedeniyle düzenlenen kağıtlar ve/veya belgeler her türlü vergi, resim ve harçlar ile özel kanunları ile hükmolunan mali yükümlülüklerden müstesnadır. Bu hüküm üçüncü kişiler yönünden, Fonun ve/veya Fona intikal eden bir bankanın ve/veya tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen müflis bankaların iflas idarelerinin alacaklarının tahsili ile ilgili işlemlere taraf olmaları halinde uygulanır.

 d) (Ek bend: 12/05/2001 - 4672/8. md.) Bankalar ile Fon ve bankaların iflas idareleri tarafından açılacak hukuk davalarına asliye ticaret mahkemesi tarafından bakılır. O yerde, birden fazla asliye ticaret mahkemesi bulunması halinde, bu davalar (1) ve (2) numaralı asliye ticaret mahkemesinde görülür.

 (Ek bend: 12/05/2001 - 4672/8. md.) Bankalar ile Fon ve bankaların iflas idareleri tarafından muamele merkezi veya ikametgahı İstanbul İli sınırları içinde olan kişiler aleyhine açılacak hukuk davaları ile borçlular hakkında açılacak iflas davalarına İstanbul (1) ve (2) numaralı Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından bakılır. İflas davası açılması halinde, bu mahkeme, hakkında iflası istenen borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine borçlu aleyhine iflas davası açıldığını bildirir.

 6. (Ek fıkra: 17/12/1999 - 4491/7 md.)

 Fon, (5) numaralı fıkra hükümlerine göre hisseleri kendisine intikal eden bankanın;

 a) Gerektiğinde mali ve teknik yardım da sağlamak suretiyle, varlık ve yükümlülüklerini kısmen veya tamamen, mevcut bankalardan istekli olanlara ya da kurulacak bir bankaya devretmeye veya bankayı isteklisi bulunan başka bir bankayla birleştirmeye,

 b) Mali sistemde güven ve istikrarın sürdürülmesini teminen, Fon Kurulunca gerekli görülen hallerle sınırlı olmak üzere; mali bünyesinin güçlendirilmesi ve yeniden yapılandırılması için gerektiğinde sermayesini artırmaya, Merkez Bankasının görüşü alınmak suretiyle kanuni karşılık yükümlülüklerini cezai faizlerini de kaldırmak suretiyle ertelemeye veya düşürmeye, iştirak, gayrimenkul ve diğer aktiflerini satın almaya veya bunları teminat olarak alıp karşılığında avans vermeye ya da mevduat yapmaya, alacaklarını, zararlarını devralmaya, bu şekilde sahip olduğu aktifleri ve hisse senetlerini iskonto veya sair suretlerle üçüncü kişilere satmaya, banka kayıtlarına göre gerçek bir muameleye dayandığı tespit edilen doğmuş veya doğacak borçlarını garanti etmeye, her türlü alacak ve varlıkların nakde tahvilini kendisi sağlayabileceği gibi, yapacağı anlaşmalar çerçevesinde kamusal sermayeli olanlar da dahil olmak üzere diğer bankalar veya üçüncü kişiler aracılığıyla Fon nam ve hesabına bunları nakde tahvil ettirmeye,

 c) (Ek bend: 30/01/2002 - 4743 S.K../5. md.) Hisselerinin üçüncü kişilere devredilmesine imkan bulunmaması halinde, (a) ve (b) bentlerindeki yetkileri yanında, bu fıkradaki sınırlamalarla bağlı olmaksızın, varlık ve yükümlülüklerini devralmaya ve/veya varlık ve yükümlülükleri ile ilgili her türlü işlemi yapmaya,

 Ve gerekli göreceği her türlü tedbiri almaya ya da banka hakkında (5) numaralı fıkranın (aa) alt bendi hükümlerini uygulamaya yetkilidir. Bu fıkra ve (5) numaralı fıkra hükümlerine göre yapılan devir işlemlerinde alacaklı ve borçluların rızası aranmaz.

 Fon bu fıkra ile kendisine verilmiş olan görevleri doğrudan veya Fonun sahip olduğu tüm hak, menfaat ve muafiyetlerden aynı şekilde yararlanan, kuruluşu ve sermaye artırımı 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri ile 23/02/1995 tarihli ve 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 29 uncu maddesi hükmünden muaf ve sermayesinin tamamına sahip olduğu kamu tüzel kişiliğini haiz bir şirket aracılığı ile de gerçekleştirebilir.

 (Ek fıkra: 30/01/2002 - 4743 S.K../5. md.) Fon, bu fıkra hükümlerine göre hisseleri kendisine intikal eden bankaların, ekonomik değeri olan iştirakleriyle ilgili olarak 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri uygulanmaksızın yapılacak sermaye artırımları da dahil olmak üzere, yeniden yapılandırma amacıyla Fon Kurulunca belirlenecek esas ve usuller çerçevesinde kaynak sağlamak da dahil gerekli her türlü tedbiri almaya yetkilidir.

 7. (Ek fıkra: 17/12/1999 - 4491/7 md.) Fon, bu madde hükümlerine göre temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimleri veya hisseleri kendisine intikal eden bankada, bankanın tüm varlıkları ile kayıt ve belgelerinin güvenliğini sağlamak üzere gerekli her türlü tedbiri almaya ve bu amaçla sınırlı olmak üzere kamu kurumlarının yardım ve desteğinden yararlanmaya yetkilidir. Fon, yapacağı anlaşmalar çerçevesinde bu desteği özel kuruluşlardan da sağlayabilir.

 Fon tarafından bu maddede yazılı tedbirlerin alınması amacıyla kurulacak bankanın kuruluşunda ve Fonca yapılan devir ve birleşme işlemlerinde bu Kanunun 7 nci maddesi, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri ile devir ve birleşmeye tabi tutulacak bankaların toplam aktiflerinin sektör içindeki paylarının %20'yi geçmemesi kaydıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 7, 10 ve 11 inci maddeleri uygulanmaz, kuruluşa ilişkin karar Resmi Gazetede yayımlanır ve banka, Kurumun talebi üzerine Ticaret Siciline tescil edilir. Bu işlemler her türlü vergi, resim ve harçtan istisna tutulur. Bu madde hükümleri yarınca kurulan bankaya geçici bir süreyle bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni verilir ve banka verilen izin süresi içinde bu Kanunun 7 ve 8 inci madde hükümleri uygulanmak suretiyle Fon tarafından Kurulca belirlenecek esas ve usuller dahilinde üçüncü kişilere devredilir. Verilen izin süresi içerisinde devir işleminin gerçekleştirilememesi halinde izin süresi Kurul tarafından uzatılabilir. Bankaya geçici bir süreyle verilen bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni devir halinde sürekli hale getirilir. (5) numaralı fıkra hükümlerine göre Fona intikal eden hisseler bu Kanunun 7 ve 8 inci maddesindeki hükümleri uygulanmak suretiyle Fon tarafından Kurulca belirlenecek esas ve usuller dahilinde üçüncü kişilere devredilir.

 Hisseleri kısmen veya tamamen Fona ait olan bir bankanın hisselerinin üçüncü kişilere devir veya intikali halinde banka tarafından, bankanın eski ortakları, yöneticileri ve denetçileri hakkında açılmış olan dava ve takiplere Fon tarafından kanuni halef sıfatıyla kaldığı yerden devam olunur. Bu dava ve takipler sonucunda hükmolunacak tutarlar Fona ait olur. (Ek cümle: 30/01/2002 - 4743 S.K../5. md.) Bu bankaların başka bir bankaya devredilmesi ya da başka bir bankayla birleşmesi, hisselerinin üçüncü kişilere devredilmesi ya da tasfiyelerine karar verilmesi hallerinde, bu işlemlerin tamamlanmasını takip eden iki yıl içinde, bankanın sorumlulukları tespit edilen yönetim kurulu eski üyeleri ile eski denetçileri aleyhine, varsa ibralarının iptali ve işlemleri nedeniyle verdikleri zararın Fon adına tazmini istemiyle, Fon tarafından 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine istinaden dava açılabilir.

 Bu madde hükümleri uyarınca, bankaların hisselerinin veya temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimlerinin Fona devrine veya bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izinlerinin kaldırılmasına ilişkin Kurul kararları Resmi Gazetede yayımlanır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

27. Mahkemenin 23/3/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

28. Başvurucular hâkim ortağı oldukları Toprakbank A.Ş.'ye BDDK kararı ile el konmasının mülkiyetlerine bir müdahale oluşturduğunu, müdahaleye dayanak olan 4389 sayılı mülga Kanun'un 14. maddesinin (3) numaralı fıkrasının bankaların zararlarının öz kaynaklarını aşması hâlinin BDDK tarafından belirlenecek "değerleme esaslarına" uygun olmasını öngördüğünü ancak yasa hükmü gereği BDDK tarafından belirlenmesi gereken söz konusu değerleme esasları net olarak ortaya konmadan Bankanın TMSF'ye devredildiğini, dolayısıyla yasanın açık hükmüne uyulmadan mülkiyet hakkına yapılmış bir müdahalenin olduğunu, Danıştayın da daha önce aynı konuda verdiği Demirbank kararında olduğu gibi "değerleme esasları" belirlenmeden bir bankanın TMSF'ye devrini kanuna açıkça aykırı bulduğunu, yine Bankanın TMSF'ye devrine dayanak olan 4389 sayılı mülga Kanun'un 14. maddesinin (5) numaralı fıkrasına göre "devredilen bankanın devir tarihi itibarıyla düzenlenecek bilançosunun esas alınması" gerekirken Bankanın gerçek mal varlığını oluşturan kalemlerin bilanço günündeki gerçek değerleri üzerinden hesap edilip oluşturulacak bir bilançonun (gerçek mal varlığı bilançosu) ortaya konmadığını, ortaya konmuş olması hâlinde varlıklarının borçlarını karşıladığının görüleceğini, sonuç olarak mülkiyetine yapılan müdahalenin yasallık kriterini taşımadığını, aynı zamanda müdahalenin kamu yararı amacı ile değil Uluslararası Para Fonunun (IMF) dayatması ile yapıldığına dair somut veriler (IMF yöneticilerinin BDDK yöneticilerine yazdıkları e-postalar) olduğunu, Bankaya el konduğu dönemin hemen sonrasında yayımlanan istatistiklere göre Bankanın kârının bir kamu bankası olan Vakıflar Bankası T.A.O.nun kârından dahi oldukça yüksek olduğunu ve o dönem Türkiye'de faaliyet gösteren otuz üç bankanın toplam kârının %26'sını oluşturduğunu, ayrıca Bankaya el koyma kararı verilmekle birlikte mal varlıklarına ihtiyati tedbir konduğunu, yurt dışına çıkışlarının yasaklandığını, geleceğe yönelik banka kurma haklarının ellerinden alındığını ifade ederek bu nedenlerle mülkiyetlerine yapılan müdahalenin orantısız olduğunu, ileri sürdükleri bu iddialar doğrultusunda aynı konuda verilmiş Danıştay kararı olmasına rağmen Danıştayın, Toprakbank A.Ş.ye el konulmasına ilişkin yargılama sürecinde eksik inceleme yaptığını, somut olarak ortaya koymalarına karşın esaslı iddiaları araştırıp iddialara karşılık vermediğini belirterek adil yargılanma ve mülkiyet hakları ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşler; ihlallerin tespiti ile 36 milyon TL tazminata hükmedilmesini talep etmişlerdir.

B. Değerlendirme

29. Başvurucular hâkim ortağı oldukları Bankanın BDDK kararıyla TMSF’ye devredilmesi nedeniyle mağdur olduklarını iddia ederek 36 milyon TL tazminat talep etmektedirler. Talep edilen tazminat bedelinin Bankaya el konmadan önceki hisselerinin karşılığı olarak başvurucuların Bankaya biçtikleri değer olduğu anlaşılmaktadır.

30. Başvurucular, Bankaya el konmadan önceki hisselerinin karşılığını talep eden bir tam yargı davasını veya bu hisselerin devrine konu BDDK kararına karşı açtıkları bir iptal davasını bireysel başvuruya konu yapmamışlardır. Somut başvuruya konu dava, Bankanın küçük hissedarı olan Y.P. tarafından sahibi olduğu 1.000 lot banka hissesine dayanılarak Bankanın TMSF’ye devir işleminin iptali istemi ile 2005 yılında Danıştay Onüçüncü Dairesinde açılan davadır. Başvurucular bu davaya karar düzeltme aşamasında Y.P.ye ait 1.000 lot banka hissesini 20/8/2009 tarihli temlikname ile 1.000 TL bedelle alarak dâhil olmuşlardır. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 1/10/2012 tarihli kararıyla başvurucuları taraf olarak kabul etmiş ancak karar düzeltme talebini oybirliği ile reddetmiştir.

31. Bu durumda başvurucuların yaptıkları bireysel başvurunun mülkiyet hakkı yönünden daha önce idari davaya konu edilen 1.000 lot banka hissesi ile sınırlı olarak incelenmesi gerekir.

32. Başvurucuların Bankaya el koyma kararı verilmekle birlikte mal varlıklarına ihtiyati tedbir konulduğu, yurt dışına çıkışlarının yasaklandığı, geleceğe yönelik banka kurma haklarının ellerinden alındığı yönündeki şikâyetleri ise somut başvuruya konu davada dava konusu edilmediğinden bu şikâyetler yönünden başvuru yollarının tüketildiği söylenemez, o nedenle anılan şikâyetler bu başvuruda incelenmeyecektir.

33. Başvurucular, ayrıca 4389 sayılı mülga Kanun'un 14. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (c) bendinde yer alan "değerleme esasları" net olarak ortaya konulmadan Bankanın TMSF'ye devredildiğini, ayrıca Bankanın devrine dayanak olan 4389 sayılı mülga Kanun'un 14. maddesinin(5) numaralı fıkrasına göre "devredilen bankanın devir tarihi itibarıyla düzenlenecek bilançosunun esas alınması" gerekirken bunun ortaya konulmadığını, bu hususların Danıştay kararında incelenmediğini belirterek gerekçeli karar haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

34. Başvuruya konu somut dava dosyası incelendiğinde, Bankanın 1.000 lot hisse senedinin sahibi olan Y.P. tarafından 2005 yılında Danıştaya sunulan dava dilekçesinde ve davanın reddi üzerine 17/4/2006 tarihinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna sunulan temyiz dilekçesinde değerleme esaslarına ait bir iddianın ileri sürülmediği, ancak 15/9/2008 tarihli Y.P.’ye ait karar düzeltme istemini içeren dilekçenin 10. Sayfası ile 11/09/2008 tarihli Toprak Kağıt A.Ş.'ye ait karar düzeltme ve müdahale istemini içeren dilekçenin 13. sayfasında bahse konu iddiaya yer verildiği görülmüş olup, karar düzeltme başvurularını karara bağlayan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 1/10/2012 tarih kararıyla, karar düzeltme istemlerinin 2577 sayılı Kanun’un 54. maddesinde yazılı nedenlerden olmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

35. Başvurucuların değerleme esaslarına ilişkin iddialarının, zamanında ve usulüne uygun biçimde ileri sürülmemesi nedeniyle ilk derece mahkemesi olarak davaya bakan Danıştay Onüçüncü Dairesince ve temyiz aşamasında Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca incelenmediği, karar düzeltme taleplerinin ise 2577 sayılı Kanun’un 54. maddesinde yazılı nedenlerden olamadığı gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmaktadır.

36. Bu durumda başvurucuların gerekçeli karar haklarının ihlaline sebep olarak gösterdikleri değerleme esaslarına ilişkin iddialarını yetkili bir mahkeme önünde esastan inceletemedikleri anlaşıldığından somut başvuruda bu iddia yönünden başvuru yollarının usulüne uygun olarak tüketildiğinin kabul edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle gerekçeli karar hakkına yönelik iddialar bu başvuruda incelenmeyecektir.

37. Başvurucular eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürseler de Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan hangi nedene istinaden kendilerine farklı muamelede bulunulduğunu izah etmemektedirler. Başvurucular bu kapsamda temel olarak farklı bir davada başka bir bankaya el konulma işleminin iptal edildiğini dile getirerek benzer nitelikte olduğunu iddia ettikleri kendi Bankalarına el konulması işleminin iptal edilmemesinden şikâyet etmekte olup, bu husus mülkiyet hakkı yönünden inceleneceğinden ayrıca eşitlik ilkesi yönünden inceleme yapılmayacaktır.

38. Başvurucuların Bankanın TMSF’ye devredilmesi ve devamındaki işlemlere ilişkin iddiaları mülkiyet hakkı kapsamında incelenmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

40. Başvurucular, Bankanın 4389 sayılı mülga Kanun'un 14. maddesinin (3) numaralı fıkrasında öngörülen "değerleme esasları" belirlenmeden BDDK tarafından TMSF’ye devredildiğini, Bankanın devrine esas alınan bilançonun sonuç açıklama bilançosu olduğunu, oysa gerçek mal varlığı bilançosunun esas alınması gerektiğini, bu bilanço esas alınsaydı varlıklarının borçlarını karşıladığının görüleceğini ve Bankaya el konulmayacağını, aynı zamanda müdahalenin IMF dayatması ile yapıldığına dair somut veriler bulunduğunu, dolayısıyla kamu yararı amacıyla yapılmadığını, Bankanın TMSF’ye devrinden daha hafif müdahalelerle alınacak önlemler varken ve varlıkları yükümlülüklerini karşılamaya yeterken yapılan müdahalenin ölçülü olmadığını, benzer durumda olan Demirbank’ın TMSF’ye devri işleminin Danıştay tarafından iptal edildiğini belirterek mülkiyet haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

a. Mülkiyetin Varlığı, Müdahale ve Mağdur Statüsü

41. Anayasa'nın "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

42. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) Ek (1) No.lu Protokol'ün "Mülkiyetin korunması" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez."

43. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ve 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre, Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye'nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

44. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında yer alan mülkiyet hakkı, mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan bir güvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün, mülkiyetini kazanma hakkı, kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun Anayasa ve Sözleşmeyle korunan mülkiyet kavramı içerisinde değildir. Bu hususun istisnası olarak belli durumlarda, bir "ekonomik değer" veya icrası mümkün bir "alacak" iddiasını elde etmeye yönelik "meşru bir beklenti", Anayasa'nın ve Sözleşme'nin ortak koruma alanında yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden yararlanabilir (Bkz., Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi, B. No: 2012/636, 15/4/2014, § 36-37). Alacak hakkı mülkiyet hakkı kapsamında kişilerin temel haklarındandır (AYM, E.2008/58, K.2011/37, 10/2/2011).

45. TMSF’ye devrinden önce Bankanın devir tarihine kadar yaygın şube ağı, binlerce personeli ve 45,5 milyon TL nominal sermaye ile bankacılık sektöründe faaliyet gösterdiği konusunda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Banka, taşınır ve taşınmaz mallarının yanında belirli bir müşteri çevresine sahip olup, banka kurma ve işletme lisansına da sahip bulunmaktaydı. Bütün bu varlıklar Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında yer alan mülkiyet hakkı kapsamında “mal ve mülk” kavramı içinde değerlendirilmesi gereken aktif varlıklardır (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Buzescu/Romanya, B. No: 61302/00, 4/5/2005, § 81; Van Marle ve diğerleri/Hollanda, 26/6/1986, § 41; Capital Bank AD/Bulgaristan, B. No: 49429/99, 24/2/2006, § 130, Megadat.com SRL/Moldova, B. No: 21151/04, §§ 62, 63; Bimer S. A./Moldova, B. No: 15084/03, 10/7/2007, § 49; Tre Traktörer AB/İsveç, B. No: 10873/84, 7/7/1989, §§ 53-55).

46. Başvurucular, mülkiyet hakkı kapsamında mal ve mülk kavramlarına dâhil olduğunda şüphe bulunmayan Bankanın hisse sahipleridir. Sermaye şirketlerinin ortaklarına sermaye paylarını belgelendirmek amacıyla verdikleri kıymetli evrak olan hisse senedi, ihraç edildiği şirketin senet üzerinde gösterilen oranda/payda türüne göre değişen biçimlerde mülkiyet haklarını sahibine/elinde tutana sağladığından Anayasa’nın 35. maddesi kapsamında mülk olduğuna kuşku bulunmamaktadır.

47. Öte yandan Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü ve 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkraları uyarınca, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Sözleşme ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiğini düşünen, medeni haklara sahip gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru açısından dava ehliyeti tanınmıştır. 6216 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise bireysel başvurunun ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabileceği düzenlenmiştir.

48. 6216 sayılı Kanun'un "Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar" başlıklı 46. maddesinde kimlerin bireysel başvuru yapabileceği sayılmış olup, anılan maddenin (1) numaralı fıkrasına göre; bir kişinin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmesi için üç temel ön koşulun birlikte bulunması gerekmektedir. Bu ön koşullar, başvuruya konu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden ya da ihmalinden dolayı, başvurucunun "güncel bir hakkının ihlal edilmesi", bu ihlalden dolayı kişinin "kişisel olarak" ve "doğrudan" etkilenmiş olması ve bunların sonucunda başvurucunun kendisinin "mağdur" olduğunu ileri sürmesi gerekir (Onur Doğanay, B. No: 2013/1977, 9/1/2014, § 42).

49. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) “mağdur” kavramını özerk bir biçimde ve bir menfaate veya fiil ehliyetine ilişkin kavramlar gibi iç hukuk kavramlarından bağımsız olarak yorumlamakta (Sanles Sanles/İspanya, B. No: 48335/99, 26/10/2000) ancak başvuranın yerel yargılamalara taraf olup olmadığını gözönünde bulundurmaktadır (Micallef/Malta [BD], B. No: 17056/06, 15/10/2009)

50. Başvurucuların Danıştayda dava konusu edilmiş 1.000 lot banka hisseleri bulunduğu ve bu sebeple Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 1/10/2012 tarihli kararıyla taraf olarak kabul edildikleri anlaşıldığından başvurucuların somut davada 1.000 lot banka hisse senediyle sınırlı olarak mülkiyet hakları bulunmaktadır. Dolayısıyla başvurucular, TMSF’ye devredilmeden önce Bankanın hâkim ortakları olmakla birlikte somut başvuru açısından başvurucuların Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ortak koruma alanında yer alan mülkiyet hakkı kapsamında 1.000 lot banka hisse senediyle sınırlı olarak korunmaya değer bir menfaat