2014/16633

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

ÜÇAS GIDA PAZARLAMA VE TEKSTİL SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/16633)

Karar Tarihi: 6/12/2017

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Recep KÖMÜRCÜ
		M. Emin KUZ
Raportör	:	Özgür DUMAN
Başvurucu	:	Üças Gıda Pazarlama ve Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti.
Vekili	:	Av. Murat BAHADIR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ceza soruşturması sırasında el konulan eşyanın yapılan yargılama neticesinde iadesine karar verilmesine rağmen iade edilmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 15/10/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu Şirket, Dış Ticaret Müsteşarlığı Marmara Bölge Müdürlüğüne başvuruda bulunarak yüz adet Samsung S 8530, yüz adet Samsung GT-i9000 ve yüz adet Apple Iphone 4 cinsi eşyayı ithal edeceğini beyan etmiştir. Başvurucu Şirkete bu eşya için 8/3/2011 tarihinde uygunluk belgesi verilmiştir. Ancak gümrük memurlarınca yapılan fiziki muayene sonucu başvurucunun ithal ettiği eşyanın, alınan uygunluk belgesindekinden farklı olarak yüz elli adet Nokia 5800 marka ve model cep telefonu olduğu tespit edilmiştir.

9. Öte yandan D. Dijital Tek. Tele. Ele. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. (D. Teknoloji Ltd. Şti.) tarafından yüz adet Nokia X2, yüz elli adet Nokia X6, elli adet Nokia X6, üç yüz adet Nokia 5800d-1 ve yüz adet Nokia C6-01 marka cep telefonu şeklinde beyan edilerek ithal edilen eşya 1/3/2011 tarihli Serbest Dolaşıma Giriş Beyannamesi ile işlem görmüştür. Ancak ithal edilen söz konusu eşyanın fiziki muayenesi sonucu beyan edilen eşya dışında yüz adet Samsung S 8530, yüz adet Samsung GT-i9000 ve yüz adet Apple Iphone 4 olduğu tespit edilmiştir.

10. Bu tespitler üzerine başlatılan ceza soruşturması sırasında, ithal edilen söz konusu eşyaya dosya kapsamından anlaşılamayan bir tarihte el konulmuş; yine Gümrük İdaresince soruşturma devam ederken -belirtilmeyen bir tarihte- bu eşya satılarak tasfiye edilmiştir. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 4/5/2011 tarihli iddianamesiyle, başvurucu Şirketin temsilcisi ile diğer Şirket adına yapılan ithalat ile ilgili olarak Ö.U., Z.D. ve A.Ş. hakkında kaçakçılık ve sahtecilik suçlarından 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3. maddesinin (2) numaralı, 4. maddesinin (2) numaralı, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 204. maddesinin (1) numaralı fıkraları uyarınca cezalandırılmaları kamu adına talep olunmuştur. İddianameyle ayrıca, kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13. maddesine göre müsadere edilmesi talep edilmiştir. İddanamede; sanıkların eksik gümrük vergisi ödemek maksadıyla ithal ettikleri eşyanın kıymet, miktar ve niteliğini eksik veya farklı göstererek sahte serbest dolaşıma giriş beyannamesi tanzim etmek suretiyle kaçakçılık ve sahtecilik suçunu işledikleri öne sürülmüştür.

11. Bakırköy 1. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) iddianame kabul edilerek yargılamaya başlanmış, gümrük ve elektronik alanında uzman iki kişilik bir bilirkişi kurulundan rapor alınmıştır. 14/2/2013 tarihli bilirkişi raporunda, nakliyeci firmanın Atatürk Havalimanı İthalat Gümrük Müdürlüğüne verdiği yazıdaki her iki konşimento arasında çapraz etiketleme problemine dikkat çekilmiştir. Buna göre, yanlış etiketleme nedeniyle D. Teknoloji Ltd. Şti.nin kutusu başvurucu Şirkete gönderilmiştir. Bilirkişi raporunda, konşimentolarda nakliyeci tarafından yapılan yanlış etiketleme işleminde şirketlerin bir kusurunun bulunmadığı belirtilmiştir.

12. Mahkeme 4/6/2013 tarihinde mahkûm edilmeleri için yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gerekçesiyle sanıkların ayrı ayrı beraatlerine hükmetmiştir. Mahkeme ayrıca, gümrük işlemleri gerçekleştirildikten sonra dava konusu el konulan eşyanın veya tasfiye edilmiş ise tasfiye bedelinin sahibine iadesine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; konşimentolarda nakliyeci firma tarafından çapraz etiketleme yapılması sonucu karışıklık çıktığı ve bu karışıklığın ilgili firmaca kabul edildiği ancak yanlış etiketleme işleminde, şirketlerin iştirakının olduğuna dair herhangi bir delil ve emare bulunmadığı belirtilmiştir. Mahkeme, gönderici firma tek olup alıcı firmaların farklı olması karşısında sanıkların kaçakçılık ve sahtecilik kastı ile hareket ettiklerine dair yeterli bir delilin bulunmadığını kabul etmiştir.

13. Katılan İstanbul Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü (Bölge Müdürlüğü) adına Muhakemat Müdürlüğü 12/7/2013 tarihinde kararı temyiz etmiş ise de katılan vekili 15/8/2013 tarihli dilekçeyle 31/7/2013 tarihinde temyizden vazgeçildiğini Mahkemeye bildirmiştir. Bu dilekçe sonrasında 20/9/2013 tarihli kesinleşme şerhleriyle, sanıklar hakkındaki beraat hükümlerinin temyizden vazgeçme üzerine 31/7/2013 tarihinde kesinleştiği belirtilmiştir. Mahkeme 20/9/2013 tarihinde Atatürk Havalimanı Kargo Gümrük Müdürlüğüne bir yazı yazarak kesinleşmiş karar doğrultusunda Gümrük İdaresince gümrük işlemleri gerçekleştirildikten sonra dava konusu el konulan eşyanın iadesi, tasfiye edilmiş ise tasfiye bedelinin sahibine iadesi için gereğinin yapılması hususunu bildirmiştir.

14. Başvurucu 4/9/2014 tarihinde Bölge Müdürlüğüne müracaat ederek tasfiye bedelinin iadesi talebinde bulunmuştur. Bölge Müdürlüğünün 17/9/2014 tarihli yazısıyla, el konulan eşyanın satışının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 7/10/2009 tarihli ve 27369 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren mülga Tasfiye Yönetmeliği'nin 26. maddesinin (5) numaralı fıkrasının (d) bendi ile25/6/2013 tarihli ve 28688 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Tasfiye Yönetmeliği'nin 64. maddesinin (4) numaralı fıkrasının (d) bendine göre bir yıllık süre geçtikten sonra satış bedelinin iadesinin mümkün olmadığı bildirilmiştir. Bölge Müdürlüğü, iadeye ilişkin Mahkeme kararının 31/7/2013 tarihinde kesinleştiğine; başvurucunun ise 4/9/2014 tarihinde talepte bulunduğuna dikkat çekmiştir.

15. Bu yazı başvurucu vekiline 23/9/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

16. Başvurucu 15/10/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

17. 5607 sayılı Kanun’un "Arama ve elkoyma" kenar başlıklı 9. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(1) Kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğundan şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlar ile kişilerin üzerlerinde yapılacak arama ve elkoymalar, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca yerine getirilir.

(2) Gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçları gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranabilir. Yapılan arama sonucunda tespit edilen kaçak eşyaya derhal elkonulur.

(3) Gümrük bölgesine, Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girmek, çıkmak veya geçmek yasaktır. Bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçları yetkili memurlar tarafından durdurulur ve kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçları aranır. Yapılan arama sonucunda tespit edilen kaçak eşyaya derhal elkonulur.

...”

18. 5607 sayılı Kanun’un "Elkonulan eşyanın muhafazası" kenar başlıklı 11. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(1) Kaçak şüphesiyle elkonulan eşya ile 10 uncu maddenin ikinci fıkrası gereğince alıkonulan her türlü taşıt ve araç; miktarı, cinsi, markası, tipi, modeli, seri numarası gibi eşyanın ayırıcı özelliklerini gösterir bir tutanakla gümrük idaresine teslim edilir.

...

(6) (Ek: 28/3/2013-6455/56 md.) Kaçak akaryakıt hariç el konulan ve alıkonulan her türlü eşya, yük hayvanı ve taşıtların muhafazası, depolanması, yüklenmesi, boşaltılması, nakliyesi ve imhası gibi nedenlerle el konulduğu andan itibaren yapılan masraflar, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı döner sermaye işletmesi gelirlerinden karşılanır. Bu kapsamda yapılacak her türlü mal, araç, gereç ve hizmet alımlarında 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri uygulanmaz.

(7) (Ek: 28/3/2013-6455/56 md.) Dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralara ilişkin usul ve esaslar İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

...”

19. 5607 sayılı Kanun’un "Müsadere" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“(1) Bu Kanunda tanımlanan suçlarla ilgili olarak 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümleri uygulanır. Ancak kaçak eşya taşımasında bilerek kullanılan veya kullanılmaya teşebbüs edilen her türlü taşıma aracının müsadere edilebilmesi için aşağıdaki koşullardan birinin gerçekleşmesi gerekir:

a) Kaçak eşyanın, suçun işlenmesini kolaylaştıracak veya fiilin ortaya çıkmasını engelleyecek şekilde özel olarak hazırlanmış gizli tertibat içerisinde saklanmış veya taşınmış olması.

b) Kaçak eşyanın, taşıma aracı yüküne göre miktar veya hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturması veya naklinin, bu aracın kullanılmasını gerekli kılması.

c) Taşıma aracındaki kaçak eşyanın, Türkiye’ye girmesi veya Türkiye’den çıkması yasak veya toplum veya çevre sağlığı açısından zararlı maddelerden olması.

(2) Etkin pişmanlık nedeniyle fail hakkında cezaya hükmolunmaması veya kamu davasının düşmesine karar verilmesi, sadece suç konusu eşya ile ilgili olarak müsadere hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmez."

20. 5607 sayılı Kanun’un "Tasfiye" kenar başlıklı 16. maddesi şöyledir:

"(1) (Değişik: 28/3/2013-6455/58 md.) Bu Kanunda tanımlanan suçların konusunu oluşturması dolayısıyla müsadere yaptırımının uygulanabileceği eşya, sahibine iade edilemez. Kaçak şüphesiyle el konulan kaçak akaryakıt hariç her türlü eşya hakkında, el koyma tarihinden itibaren altı ay, ancak eşyanın zarara uğraması veya değerinde esaslı ölçüde kayıp meydana gelme tehlikesinin varlığı veya muhafazasının ciddi külfet oluşturması halinde bir ay içinde, gerekli tespitler yaptırılarak soruşturma aşamasında hâkim, kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından tasfiye kararı verilir. Bu süreler içinde karar verilmemesi halinde eşya derhal tasfiye edilir. Bu fıkra kapsamında tasfiye edilecek eşyadan tasfiye edilmeden önce numune alınması mümkün olan durumlarda numune alınır, numune alınması mümkün olmayan durumlarda eşyanın her türlü ayırt edici özellikleri tespit edilir.

(2) (Değişik: 28/3/2013-6455/58 md.) Satılarak tasfiye edilen eşya veya taşıtların satış bedeli emanet hesabına alınır. Tasfiye edilen eşya veya taşıtların sahibine iadesine karar verilmesi halinde, satış bedeli Gümrük Kanununun 180 inci maddesi hükümleri çerçevesinde el koyma tarihinden iade tarihine kadar geçen süre için kanuni faizi ile birlikte hak sahibine ödenir. Emanet hesabında bulunan tutarın hak sahibine yapılacak ödemeyi karşılamaması halinde aradaki fark, eşyanın imha edilmiş olması halinde ise imha edilen eşyanın bedeli, gümrük idaresince genel bütçenin ilgili tertibinden karşılanarak hak sahibine ödenir.

(3) Elkonulan eşyanın iadesine karar verilmesi halinde, bu kararların uygulanmasında yürürlükte olan gümrük ve dış ticaret mevzuatı uyarınca işlem yapılır.

(4) Bu Kanunun uygulamasında tasfiye, tasfiye idaresi tarafından Gümrük Kanunu hükümlerine göre yapılır."

21. Mülga Tasfiye Yönetmeliği'nin 26. maddesinin (5) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"(5) Kaçak eşya hakkında aşağıda belirtilen işlemler yapılır:

...

d) İhale yoluyla satılan eşyanın yargı kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde talep edilmeyen emanetteki eşya bedeli döner sermayeye gelir kaydedilir. Diğer yollarla tasfiye edilen eşya için de yargı kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde talepte bulunulmaz ise ödeme yapılmaz.

..."

22. Bu Yönetmelik'i ilga eden Tasfiye Yönetmeliği'nin "Satış sonrasında yapılacak işlemler" kenar başlıklı 64. maddesinin (4) numaralı fıkrası şöyledir:

"(4) Kaçak eşya hakkında aşağıda belirtilen işlemler yapılır:

a) Kaçak eşya naklinde kullanılması nedeniyle alıkonulan taşıtlardan ihale yoluyla satılanların satış bedelinden taşıtın teslim tarihine kadar oluşan ardiye ve diğer hizmetler karşılığı olarak satış bedelinin yüzde onbeşi ve satış için yapılmış masraflar karşılığı olarak satış bedelinin yüzde ellisi ayrıldıktan sonra kalan tutar ile ihale yoluyla satılan kaçak eşyanın satış bedeli emanete alınır.

b) Diğer yollarla yapılan tasfiye sonucunda tahsil edilen bedel döner sermayeye gelir kaydedilir.

c) Yargılamanın eşya veya taşıma araçlarının sahip veya taşıyıcısının lehine sonuçlanması halinde, (a) bendinde belirtilen eşyanın satış bedeli veya (b) bendinde belirtilen eşyanın 31 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen şekilde tespit edilen kıymeti, gümrük vergileri ve para cezaları ayrıldıktan sonra, yasal faiziyle birlikte döner sermaye bütçesinden hak sahibine ödenir. Faizin hesabında, elkoyma tarihinden bedelin iade tarihine kadar geçen süre esas alınır.

ç) Hakkında iade kararı verilen eşya için (c) bendi uyarınca yapılan ödemenin dışında bir bedelin ödenmesi gereken durumlarda bu bedel gümrük idaresince genel bütçenin ilgili tertibinden karşılanarak hak sahibine ödenir.

e) Eşyanın müsaderesine ilişkin kararın kesinleşmesi üzerine satış bedeli döner sermayeye gelir kaydedilir.

f) Gümrük müdürlüğünce mahkeme kararının tasfiye idaresine bildirimi sırasında, eşya sahibi tarafından ödenmesi gereken gümrük vergileri ve cezaları da belirtilir.

g) Tasfiye edilmemiş ve mahkemesince sahibine iadesine karar verilen kaçak eşyanın ardiye ve diğer hizmet ücretleri, 5607 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca döner sermaye bütçesinden ödenir."

B. Uluslararası Hukuk

23. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); suç isnadına bağlı olarak yapılan el koyma işlemlerini, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek 1 No.lu Protokol'ün 1. maddesi kapsamında değerlendirmektedir. AİHM'e göre, kamu makamlarınca kişilerin mülküne el konulması mülkiyet hakkına müdahale teşkil etmektedir. Mahkeme, bu suretle yapılan müdahalenin mülkiyetin kullanılmasının kontrolüne ilişkin üçüncü kural çerçevesinde incelenmesi gerektiği görüşündedir (örnek olarak bkz. Raimondo/İtalya, B. No: 12954/87, 22/2/1994, § 27; Andrews/Birleşik Krallık (k.k.), B. No: 49584/99, 26/9/2002; Adamczyk/Polonya (k.k.), B. No: 28551/04, 7/11/2006; JGK Statyba Ltd ve Guselnikovas/Litvanya, B. No: 3330/12, 5/11/2013, § 117). Buna göre, el koyma işlemiyle başvurucu mülkünden tamamıyla yoksun bırakılmamakta; başvurucunun mülkünden yararlanması veya tasarrufta bulunması geçici olarak sınırlandırılmaktadır. AİHM ayrıca, el koyma işleminin kimi durumlarda muhtemel bir müsadere kararının uygulanmasını güvence altına almaya yönelik olarak geçici bir tedbir şeklinde uygulandığına da dikkat çekmektedir (Rafig Aliyev/Azerbaycan, B. No: 45875/06, 6/12/2011, § 118).

24. AİHM, el koyma yoluyla yapılan müdahalenin öncelikle iç hukukta yeterli bir temelinin olması ve kamu yararına dayalı meşru bir amacı içermesi gerektiğini kabul etmektedir (Ali Esen/Türkiye, B. No: 74522/01, 24/7/2007, § 32). Nitekim Viktor Konovalov/Rusya kararında (B. No: 43626/02, 24/5/2007), iç hukukta bu konuda bir düzenleme bulunmadığı hâlde el konulan aracın nihai karar beklenmeden satılması suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin Sözleşme'ye ek 1 No.lu Protokol'ün 1. maddesi anlamında hukuka dayalı olma gerekliliğini karşılamadığı sonucuna varılmıştır (Viktor Konovalov/Rusya, §§ 38-47). Bununla birlikte Mahkeme, el koyma yönünden kamu makamlarının geniş bir takdir yetkisi olduğunu kabul etmektedir (Dzinic/Hırvatistan, B. No: 38359/13, 17/5/2016, § 68). AİHM ayrıca, muhtemel bir müsadere için el koyma tedbirinin uygulanmasının kamu yararına dayalı olup meşru bir amacı da içerdiğini sıklıkla içtihatlarında belirtmektedir (Borzhonov/Rusya, B. No: 18274/04, 22/1/2009, § 58; East West Alliance Limited/Ukrayna, B. No: 19336/04, 23/1/2014, § 187).

25. AİHM'e göre, mülkün kamu yararına kullanılmasının kontrolü kapsamında mülke el konulması hususunda devletlerin geniş birtakdir yetkisi bulunmakla birlikte bu yetkinin tanınması kişilerin mülkünden geçici süreyle de olsa yoksun bırakılması gibi ağır bir sonuca da yol açmaktadır.Bu nedenle başvurucunun mülkiyet hakkına el koyma suretiyle yapılan müdahalenin keyfî veya öngörülemez olmaması için bazı usule ilişkin güvenceler öngörülmelidir. AİHM, özellikle el koyma ve müsadere yoluyla yapılan müdahaleler yönünden verdiği kararlarında kişilere keyfî müdahalelerden korunmak amacıyla mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden bu önlemlerin kanun dışı veya keyfî ya da makul olmayan şekilde uygulandığına ilişkin savunma ve itirazlarını sorumlu makamlar önünde etkin bir biçimde ortaya koyabilme olanağının tanınması güvencesinin sağlanması gerektiğini belirtmektedir. Bu değerlendirme ise uygulanan sürecin bütününe bakılarak yapılmalıdır (müsadere ile ilgili kararlar yönünden bkz. AGOSI/Birleşik Krallık, B. No: 9118/80, 24/10/1986, § 60; Saccoccia/Avusturya, B. No: 69917/01, 18/12/2008,§ 89; el koyma ile ilgili kararlar yönünden bkz. Dzinic/Hırvatistan,§ 68; Borzhonov/Rusya, §§ 60, 61).

26. Bunun yanında AİHM, müsadere gibi el koymanın da orantılı olması gerektiğini belirtmektedir. Nitekim Dzinic/Hırvatistan kararında el koyma tedbirinin muhtemel bir müsadereyi güvence altına almak için uygulandığını gözeten AİHM, başvurucunun mülküne el konulması tedbirinin meşru olsa da el konulan mülkün değeri ile karşılaştırılmaksızın uygulanmasını adil dengenin gerekliliklerine uygun olmadığını kabul ederek sonuca varmıştır (Dzinic/Hırvatistan, §§ 67-82).

27. AİHM, bu kapsamda başvurucunun davranışları ile kanuna aykırı eylem arasındaki illiyet bağının kamu makamlarınca makul bir şekilde değerlendirilmesini de başka bir güvence ölçütü olarak değerlendirmektedir. Bununla birlikte AİHM, kamu yararının gerektirdiği bazı durumlarda böyle bir ilişki mevcut olmasa dahi el koyma ve müsaderenin uygulanabileceği gerçeğini yadsımamaktadır. Ancak böyle bir durumda, yani el koyma ve müsaderenin muhakkak uygulanması gerektiği kabul edildiği takdirde özellikle iyi niyetli üçüncü kişiler yönünden eşyanın belirli koşullar dâhilinde iadesi veya bu mümkün olamıyorsa eşya sahibinin zararının tazminine yönelik bir iç hukuk yolunun mevcut olması, ölçülüğün unsurlarından biri olarak değerlendirilmektedir (AGOSI/Birleşik Krallık, §§ 57-61; Vasilevski/Makedonya, B. No: 22653/08, 28/4/2016, §§ 56-60; Sulejmani/Makedonya, B. No: 74681/11, 28/4/2016 , §§ 40-44). AİHM, bu ilkenin beraat eden mülk sahipleri yönünden de uygulanacağını belirtmektedir (Jucys/Litvanya, B. No: 5457/03, 8/1/2008, § 36).

28. AİHM, el koyma ve müsadere yoluyla yapılan müdahalelerin sonuçlarını da kararlarında tartışmaktadır. Buna göre AİHM, her el koyma ve müsaderenin muhakkak bir zarara yol açtığını kabul etmekte, ancak el koyma ve müsaderenin Sözleşme'ye ek 1 No.lu Protokol'ün 1. maddesine göre adil olabilmesi için mülkün sahibinin güncel zararının kaçınılmaz olandan daha fazla olmaması gerektiğini sıklıkla vurgulamaktadır (Raimondo/İtalya, § 33; Borzhonov/Rusya, § 61; Jucys/Litvanya, § 36). Bu bağlamda Borzhonov/Rusya kararında, el konulan otobüsün yapılan kanun değişikliğiyle sahibine iadesi gerektiği hâlde kamu makamlarının altı yıl boyunca hareketsiz kalması kaçınılmaz olandan daha ağır bir zarar olarak görülmüştür (Borzhonov/Rusya, §§ 61-63).East/West Alliance Limited/Ukraine kararında, başvurucunun mülkünden on yıl boyunca yoksun kalmasına yol açan el atma tedbirinin mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale olduğu sonucuna varılmıştır (East/West Alliance Limited/Ukraine, §§ 166-218). Jucys/Litvanya kararında ise el koyma tedbirinin yaklaşık 8,5 yıl sürdüğüne vurgu yapılarak mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin başvurucuya aşırı ve orantısız bir külfet yüklediği belirtilmiştir(Jucys/Litvanya, §§ 34-39).

29. AİHM, iade edilmekle birlikte ceza soruşturmasında eşyaya el konulması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasını Ali Esen/Türkiye kararında ölçülülük yönünden tartışarak sonuca varmıştır. Bu başvuruda başvurucu, daha önce sahte kimlik bilgileri kullanılarak ve sahte bir senetle satıldığı iddia edilen bir aracı satın almıştır. Ceza soruşturması sırasında 20/9/1999 tarihinde araca el konulmuş, aracı daha önce sahtecilik yoluyla satan bir kişi hakkında resmî evrakta sahtecilik suçundan iddianame düzenlenerek ceza davası açılmıştır. Yargılama devam ederken 19/9/2002 tarihinde aracın teminatsız olarak başvurucuya iadesine karar verilmiştir. AİHM, kovuşturma sürecinin tamamlanması beklenmeden aracın teminatsız olarak iade edildiğine vurgu yapmıştır. AİHM'e göre, özellikle aracın mülkiyeti konusunda uyuşmazlığın olduğu durumlarda kanun dışı kullanımı önlemek amacıyla araca el konulması meşru bir amaçtır. AİHM, devletlerin bu alandaki geniş takdir yetkileri de dikkate alındığında başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin takip edilen meşru amaçla karşılaştırıldığında ölçüsüz olmadığı sonucuna varmış, başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar vermiştir (Ali Esen/Türkiye, §§ 27-36). Diğer taraftan Islamic Republic of Iran Shipping Lines/Türkiye kararında ise (B. No: 40998/98, 13/12/2007) el konulan gemi ve bu gemideki yüklere, iade edildikleri tarihe kadar yaklaşık bir yıl boyunca keyfî olarak el konulduğunun ceza yargılamasında tespit edildiği gerekçesine dayalı olarak el koyma ile başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçüsüz ve adil dengeyi bozucu nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır (Islamic Republic of Iran Shipping Lines/Türkiye, §§ 97-103). Son olarak belirtmek gerekir ki Vendittelli/İtalya (B. No: 14804/89, 18/7/1994) kararında, bir suç isnadı kapsamında başvurucunun taşınmazına konulan tedbirin hükümden sonra gerek de kalmadığı hâlde on bir ay daha uygulanmaya devam edilmesi ölçüsüz bir müdahale olarak görülmüştür (Vendittelli/İtalya, §§ 31-40).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

30. Mahkemenin 6/12/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

31. Başvurucu, ceza soruşturması sırasında el konulan cep telefonlarının Gümrük İdaresince satılarak tasfiye edildiğini, ancak yapılan yargılama neticesinde bu eşyanın veya tasfiye bedelinin iadesine karar verilmesine ve tasfiye bedelinin ödenmesi için idareye başvurmasına rağmen bu talebinin kararın kesinleşmesinden itibaren bir yıldan fazla bir süre geçtiği gerekçesiyle reddedildiğini ifade etmiştir. Başvurucu; iade yapılması için idareye Mahkemece 20/9/2013 tarihinde müzekkere yazıldığını ancak ne kendisine ne vekiline tebligat yapıldığını, Mahkeme kararının kesinleşme tarihinden de haberdar olmadığını beyan etmiştir. Başvurucu, sonuç olarak tasfiye bedeli de iade edilmediğinden haksız yere el koyma işlemi nedeniyle mülkiyet hakkı ve adil yargılanma hakkı ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

32. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın 35. maddesi şöyledir:

“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”

33. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

34. Başvurucu, eşitlik ilkesinin ihlal edildiğinden de yakınmakta ise de ayrımcılık iddiasının ciddiye alınabilmesi için başvurucuların kendisiyle benzer durumdaki başka kişilere yapılan muamele ile kendisine yapılan muamele arasında bir farklılığın bulunduğunu ve bu farklılığın meşru bir temeli olmaksızın sırf ırk, renk, cinsiyet, din, dil, cinsel yönelim ve benzeri ayırımcı bir nedene dayandığını makul delillerle ortaya koyması gerekmektedir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 33). Somut olayda ise başvurucunun bu yöndeki iddialarını temellendirecek somut bulgu ve kanıtlar ortaya koyamadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle eşitlik ilkesi yönünden herhangi bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

35. Öte yandan başvurucu, mülkiyet hakkının ihlali iddiası yanında adil yargılanma hakkının da ihlal edildiğini öne sürmektedir. Ancak başvurucunun temel şikâyeti, mülkiyet hakkına konu eşyayla ilgili olarak el koyma tedbiri uygulanmasına ilişkin olup bu nedenle başvurucunun ihlal iddialarının mülkiyet hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

36. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya da ihmal için Kanun'da öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 26).

37. Başvuru yollarının tüketilmesi gereğinden söz edilebilmesi için öncelikle hukuk sisteminde hakkının ihlal edildiğini iddia eden kişinin başvurabileceği idari veya yargısal bir hukuki yolun öngörülmüş olması gerekmektedir. Ayrıca bu hukuki yolun iddia edilen ihlalin sonuçlarını giderici, etkili ve başvurucu açısından makul bir çabayla ulaşılabilir nitelikte olması ve sadece kâğıt üzerinde kalmayıp fiilen de işlerliğe sahip bulunması gerekmektedir. Olmayan bir hukuki yolun tüketilmesi başvurucudan beklenemeyeceği gibi hukuken veya fiilen etkili bulunmayan, ihlalin sonuçlarını düzeltici bir vasıf taşımayan veya ölçülü olmayan birtakım şeklî koşulların öngörülmesi nedeniyle fiilen erişilebilir ve kullanılabilir olmaktan uzaklaşan başvuru yollarının tüketilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır (Fatma Yıldırım, B. No: 2014/6577, 16/2/2017, § 39).

38. Anayasa Mahkemesinin daha önceki kararlarında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesi ile öngörülen tazminat yolunun el koyma tedbirinin uygulanması ile ilgili şikâyetler açısından erişilebilir ve elverişli bir çözüm olanağı ve makul ölçüde bir başarı imkânı sunduğu belirtilerek bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle bu yolun tüketilmesi gerektiği kabul edilmiştir (örnek olarak bkz. Mehmet Ali Aslan, B. No: 2013/2429, 30/3/2016, § 28; Yıldıray Soysal, B. No: 2014/14887, 17/11/2016, §§ 47-50; Nuray Işık, B. No: 2014/7561, 28/9/2016; §§ 66-69).

39. Somut olayda derece mahkemelerince el koyma tedbiri uygulanan eşyanın veya tasfiye bedelinin iadesine karar verilmiştir. Mülkiyet hakkının ihlali durumunda kamu makamlarının öncelikle ihlali giderme ve ihlalden önceki duruma mümkün olduğunca dönülmesini sağlayacak şekilde ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırma yükümlüğü bulunmaktadır. Diğer bir deyişle ihlalin doğası eski hâle getirmeye (restitutio in integrum) müsaitse bunu yerine getirme görevi kamu makamlarına düşmektedir. Hâlbuki 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde öngörülen hukuk yolu el koyma nedeniyle uğranılan zararların tazminine ilişkindir. Bu durumda, somut olay bakımından derece mahkemelerince zaten el konulan eşyanın veya tasfiye bedelinin iadesine karar verildiğine göre belirtilen hukuk yolunun tüketilmesine gerek bulunmadığı değerlendirilmektedir. Süresinde başvuru yapılmadığı gerekçesiyle başvurucunun iade talebi idarece yerine getirilmemiştir. Başvurucu lehine olan bir mahkeme kararının uygulanmadığı dikkate alındığında başvurucunun bu işleme karşı ayrı bir dava açmaya zorlanması da beklenemez (benzer yönde bkz. Kenan Yıldırım ve Turan Yıldırım, B. No: 2013/711, 3/4/2014, § 47).

40. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Mülkün Varlığı

41. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden şikâyet eden bir kimse, önce böyle bir hakkının var olduğunu kanıtlamak zorundadır. Bu nedenle öncelikle başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesi uyarınca korunmayı gerektiren mülkiyete ilişkin bir menfaate sahip olup olmadığı noktasındaki hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir (Cemile Ünlü, B. No: 2013/382, 16/4/2013, § 26; İhsan Vurucuoğlu, B. No: 2013/539, 16/5/2013, § 31).

42. Anayasa'nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ve fikrî hakların yanı sıra icrası kabil olan her türlü alacak da mülkiyet hakkının kapsamına dâhildir (Mahmut Duran ve diğerleri, B. No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60).

43. Başvuruya konu ceza soruşturması sırasında el konulan cep telefonlarının ekonomik bir değer ifade eden taşınır mallardan olduğu kuşkusuzdur. Bu cep telefonlarının başvurucu tarafından ithal edildiği ve fiziki muayene esnasındaki tespitler nedeniyle başlatılan ceza soruşturması kapsamında bunlara el konulduğu hususunda dabir tereddüt bulunmamaktadır. Bu durumda el konulan cep telefonları yönünden başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesi anlamında mülkiyet hakkının mevcut olduğu sonucuna varılmıştır.

b. Müdahalenin Varlığı ve Türü

44. Anayasa’nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkı; kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, semerelerinden yararlanma ve tasarruf etme olanağı veren bir haktır(Mehmet Akdoğan ve Diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 32). Dolayısıyla malikin mülkünü kullanma, semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin sınırlanması mülkiyet hakkına müdahale teşkil eder (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 2/2/2017, § 53).

45. Anayasa’nın 35. maddesi ile mülkiyet hakkına temas eden diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın mülkiyet hakkına müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Buna göre, Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu belirtilmek suretiyle "mülkten barışçıl yararlanma hakkı"na yer verilmiş, ikinci fıkrasında da mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullarda sınırlanabileceği belirlenmekle aynı zamanda "mülkten yoksun bırakma"nın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir. Maddenin son fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımını kontrol etmesine ve düzenlemesine imkân sağlanmıştır. Anayasa'nın diğer bazı maddelerinde de devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkân tanıyan özel hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, §§ 55-58).

46. El koyma tedbiri, suç isnadı kapsamında uygulanan geçici bir koruma tedbiri mahiyeti taşımaktadır. Başvurucunun geçici bir süreyle de olsa mülkünden yoksun bırakılmasının mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiği kuşkusuzdur. Müdahalenin türünün ise yol açtığı sonuçlar yanında ayrıca amacı da gözetilerek belirlenmesi gerekmektedir. Somut olayda "el koyma tedbiri"nin uygulanmasıyla başvurucu mülkünden bütünüyle yoksun bırakılmış değildir. Başvurucunun cep telefonlarına bildirim yükümlülüğüne uyulmadan yurda sokulduğu şüphesiyle el konulmuştur. Dolayısıyla esas itibarıyla mülkün toplum yararına aykırı olarak suçta kullanılmasının önlenmesi amacıyla kontrolü söz konusu olduğuna göre başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin mülkiyetin kullanımının kontrolüne veya düzenlenmesine ilişkin üçüncü kural çerçevesinde incelenmesi gerekir.

c. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

47. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

48. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Anılan madde uyarınca temel hak ve özgürlükler, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa'ya uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir(Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 62).

i. Kanunilik

(1) Genel İlkeler

49. Anayasa'nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği belirtilmek suretiyle mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerin kanunda öngörülmesi gereği ifade edilmiştir. Öte yandan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesi de "hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğini" temel bir ilke olarak benimsemiştir (Ali Ekber Akyol ve diğerleri, B. No: 2015/17451, 16/2/2017, § 51).

50. Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların kamu yararı amacıyla ve kanunla yapılması gerektiği hüküm altına alınırken Sözleşme'ye ek 1 No.lu Protokol'ün 1. maddesi mülkiyetten yoksun bırakmanın kamu yararıyla, yasada öngörülen koşullarla ve uluslararası sözleşmelere uygun olarak yapılabileceğini öngörmektedir. Anayasa, tüm sınırlandırmaların mutlak manada kanunla yapılacağını öngörerek Sözleşme'den daha geniş bir koruma sağlamaktadır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 31).

51. Hak ve özgürlüklerin ve bunlara yapılacak müdahalelerin ve sınırlandırmaların kanunla düzenlenmesi bu haklara ve özgürlüklere keyfî müdahaleyi engelleyen ve hukuk güvenliğini sağlayan demokratik hukuk devletinin en önemli unsurlarından biridir. Bununla beraber kanunla düzenleme zorunluluğu hakka yapılacak müdahalenin uygulanmasının kanun çerçevesini aşmayacak şekilde tüzük, yönetmelik, tebliğ ve genelge gibi yürütme organının çıkardığı ikincil düzenlemelerle yapılmasına mani değildir (Tahsin Erdoğan, B. No: 2012/1246, 6/2/2014, § 60).

52. Anayasa ve Sözleşme’de yer alan ve yukarıda yer verilen üçüncü kurallar, devlete mülkiyetin kullanımı veya mülkiyetten yararlanma hakkını kontrol etme ve bu konuda düzenleme yetkisi vermektedir. Mülkiyetten yoksun bırakmaya göre daha geniş takdir yetkisi veren düzenleme veya kontrol yetkisinin kullanımında da kanunilik, meşru amaç ve ölçülülük ilkelerinin gereklerinin karşılanması kural olarak aranmaktadır. Buna göre mülkiyet hakkının düzenlenmesi veya kontrolü yetkisi de kamu yararı amacıyla ve kanunla kullanılmalıdır (Orhan Yüksel [GK], B.No: 2013/604, 10/12/2015, §§ 57, 58).

53. Mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesi gereken ölçüt kanuna dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılacaktır. Müdahalenin kanuna dayalı olması, iç hukukta müdahaleye ilişkin yeterince ulaşılabilir ve öngörülebilir kanun hükümlerinin bulunmasını gerektirmektedir (Türkiye İş Bankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014, § 44). Kanunun varlığı kadar kanun metninin ve uygulamasının da bireylerin davranışlarının sonucunu öngörebilecekleri kadar hukuki belirlilik taşıması gerekir. Bir diğer ifadeyle kanunun kalitesi de kanunilik koşulunun sağlanıp sağlanmadığının tespitinde önem arz etmektedir (Necmiye Çiftçi ve diğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 55).

54. Öte yandan belirtmek gerekir ki Anayasa temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması (m.13), vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması (m.73) ve memurların atanmaları, özlük hakları vs. (m.128) gibi bazı konularda düzenlemenin münhasıran kanunla yapılmasını öngörmektedir. Bu konularda kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemeden düzenleme yetkisini yürütmeye bırakması yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık teşkil edebilmektedir. Esasen bu durumda söz konusu düzenlemenin kanunla yapılması gerektiğini belirten anayasal hükme aykırılıktan söz edilmesi daha isabetli olacaktır. Anayasa'nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda ise kanunun çok genel ifadelerle düzenleme yaparak ayrıntıyı yürütmeye bırakması mümkündür. Anayasa'da münhasıran kanunla düzenleme yapılması öngörülmeyen konularda yürütme organının doğrudan ve ilk elden düzenleyici işlem yapabileceği düşünülebilirse de yasamanın asliliği ve yürütmenin türevselliği gereği idari işlemlerin kanuna dayanması zorunluluğu vardır. Nitekim Anayasa'nın gerek yürütme yetkisinin kanunlara uygun olarak kullanılacağını ifade eden hükmü (m.8) gerekse yönetmeliklerin kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak kaydıyla çıkarılabileceğini belirten kuralı (m.124) bu zorunluluğa işaret etmektedir. Ancak bu durumda kanundan belirlemesi beklenen çerçeve, Anayasa'nın kanunla düzenlenmesini öngördüğü durumdakinden çok daha geniş olabilecektir. Başka bir ifadeyle Anayasa'ya göre mutlaka kanunla düzenlenmesi gerekmeyen bir konu, kanuni dayanağı olmak kaydıyla idarenin düzenleyici işlemlerine bırakılabilir. Aksi yorum, Anayasa'da bazı hususların kanunla düzenlenmesinin öngörülmüş olmasını anlamsız hâle getirebilecektir (AYM,E.2013/72, K.2013/126, 31/10/2013).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

55. Başvuru konusu el koyma işleminin 5607 sayılı Kanun’un 9. maddesine dayandığı anlaşılmaktadır. El konulan eşyanın, ceza soruşturması sırasında satış suretiyle tasfiye edilmesi işleminin de aynı Kanun'un 16. maddesinin gereği olarak yapıldığı görülmektedir. Zira anılan maddede, kaçak şüphesiyle el konulan kaçak eşya hakkında el koyma tarihinden itibaren altı ay, eşyanın zarara uğraması veya değerinde esaslı ölçüde kayıp meydana gelme tehlikesinin varlığı ya da muhafazasının ciddi külfet oluşturması hâlinde de bir ay içinde tasfiye edileceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla başvurucuya ait cep telefonlarına el konularak bunların tasfiye edilmesinin açık, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte bir kanuni dayanağının bulunduğu açıktır.

56. Bununla birlikte el konulan eşyanın veya bedelinin iade edilmesi yönünde verilen ve kesinleşen Mahkeme kararı idarece uygulanmamıştır. İdare, buna gerekçe olarak mülga Tasfiye Yönetmeliği'nin 26. maddesinin (5) numaralı fıkrasının (d) bendi ile yürürlükte bulunan Tasfiye Yönetmeliği'nin 64. maddesinin (4) numaralı fıkrasının (d) bendini göstermektedir. Gerçekten de sözü edilen hükümlerde, yargı kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde talep edilmeyen emanetteki eşya bedelinin döner sermayeye gelir kaydedileceği ve iade edilmeyeceği düzenlenmiştir. Somut olayda da Bölge Müdürlüğünün işaret ettiği üzere iadeye ilişkin Mahkeme kararı 31/7/2013 tarihinde kesinleşmiş, başvurucu ise 4/9/2014 tarihinde talepte bulunmuştur. Dolayısıyla Bölge Müdürlüğünün belirtilen yönetmelik maddesine uygun olarak talebi reddettiği görülmektedir.

57. Ancak Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında, mülkiyet hakkına yapılacak müdahalelerin ancak mutlak manada şeklî bir kanuna dayanması gerektiği açık olarak belirtilmiştir (Türkiye İş Bankası A.Ş., § 47; Mehmet Eray Celepgil ve diğerleri, B. No: 2014/612, 1/2/2017, § 48; AYM, E.2013/72, K.2013/126, 31/10/2013). Bu olayda ise Bölge Müdürlüğünün iade etmeme işlemine gerekçe olarak gösterdiği Yönetmelik maddesinin herhangi bir kanun hükmüne dayanmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim 5607 sayılı Kanun'un 16. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre, satılarak tasfiye edilen eşyanın satış bedelinin emanet hesabına alınması ve tasfiye edilen eşyanın sahibine iadesine karar verilmesi hâlinde ise satış bedelinin el koyma tarihinden iade tarihine kadar geçen süre için kanuni faizi ile birlikte hak sahibine ödenmesi öngörülmektedir. Hatta aynı maddede; emanet hesabında bulunan tutarın hak sahibine yapılacak ödemeyi karşılamaması hâlinde aradaki farkın, eşyanın imha edilmiş olması durumunda ise imha edilen eşyanın bedelinin, gümrük idaresince genel bütçenin ilgili tertibinden karşılanarak hak sahibine ödeneceği hüküm altına alınmıştır. Bu hükümde, iade edilen eşyanın veya tasfiye bedelinin belirli bir süre geçtikten sonra iade edilmeyeceği yönünde bir düzenlemeye ise yer verilmediği görülmektedir. Üstelik Bölge Müdürlüğü de iade talebinin reddine ilişkin yazıda dayanak olarak herhangi bir kanun hükmü göstermemiştir. Buna göre, belirtilen düzenleyici işlemin tek başına müdahalenin kanuniliği unsurunu sağlamayacağı kuşkusuzdur.

58. El konulan eşyanın başvurucuya iade edilmemesinin kanunilik ölçütü yönünden sorunlu olduğu görülmekle birlikte mülkiyet hakkı kapsamında el koyma sürecinin bütününe bakılarak değerlendirme yapılması gerektiğinden ölçülülük yönünden inceleme yapılarak sonuca varılması gerekli görülmüştür.

ii. Meşru Amaç

59. Anayasa'nın 13. ve 35. maddeleri uyarınca mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilmektedir. Kamu yararı kavramı, mülkiyet hakkının kamu yararının gerektirdiği durumlarda sınırlandırılması imkânı vermekle, bir sınırlandırma amacı olmasının yanı sıra mülkiyet hakkının kamu yararı amacı dışında sınırlanamayacağını öngörerek ve bu anlamda bir sınırlama sınırı oluşturarak mülkiyet hakkını etkin bir şekilde korumaktadır (Nusrat Külah, B. No: 2013/6151, 21/4/2016, § 53).

60. 5607 sayılı Kanun’a göre kaçakçılık; ülkeye ithali ya da ülkeden ihracı yasak olan veya ithal ve ihracı gümrük işlemlerine tabi olan bir eşyayı gümrük işlemleri yaptırılmadan ithal veya ihraç etmek, bu eşyayı ülke içinde satmak veya satın almaktır.

61. Günümüzde uluslararası ticaretin giderek artması ve serbestleşmesi; toplum ve çevre sağlığını olumsuz yönde etkileyen, ülke ekonomisi ve güvenliğini tehdit eden her türlü kaçakçılık faaliyetlerindeki artışı da beraberinde getirmiştir. Ülke ticaretinin ve güvenliğinin korunması ve kontrolü ile haksız rekabetin önlenmesi amacıyla kaçakçılıkla mücadele etmek için ülkeler tarafından hukuki düzenlemelerle gerekli önlemler alındığı gibi bu türden fiillerle mücadelede etkinliğin artırılması maksadıyla uluslararası anlaşmalar da yapılmaktadır. Bu yüzden kaçakçılıkla mücadelede etkinliğin artırılması gayesiyle “kaçak eşya”nın müsadere edilmesinin kamu yararı amacı taşıdığı değerlendirilmektedir (Bekir Yazıcı [GK], B.No: 2013/3044, 17/12/2015, § 64).

62. Öte yandan müsadereyle; suçta kullanılan, kullanılmak üzere hazırlanan veya suçtan meydana gelen eşyanın mahkûmiyete rağmen suçlunun elinde bırakılmaması, suçtan gelir elde edilmemesi, ayrıca suçla ilgili veya bizatihi suç teşkil eden eşyanın ülke ekonomisi, kamu düzeni ve güvenliği ile toplum ve çevre sağlığı bakımından arz ettiği tehlikelerin önlenmesi amaçlanmıştır. Böylece suçla mücadelede caydırıcılığın sağlanması, yeni suçların işlenmesinin önüne geçilmesi ve tehlikelilik arz eden suça konu mülkün kullanılmasının ve dolaşımının engellenmesi hedeflenmektedir (Fatma Çavuşoğlu ve Bilal Çavuşoğlu, B. No: 2014/5167, 28/9/2016, § 69).

63. Somut olay bakımından başvurucunun ithal ettiği cep telefonlarına el konulması yönündeki tedbirin, gümrük makamlarına bildirim yükümlülüğünün sağlanması ve muhtemel bir müsaderenin sonuçsuz kalmaması için gerekli görüldüğü anlaşılmaktadır. Dolayısıyla suça konu olduğu şüphesiyle cep telefonlarına el konulmanın belirtilen şekilde kamu yararına dayalı meşru bir amacı bulunmaktadır.

iii. Ölçülülük

(1) Genel İlkeler

64. Son olarak kamu makamlarınca başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahaleyle gerçekleştirilmek istenilen amaç ile bu amacı gerçekleştirmek için kullanılan araçlar arasında makul bir ölçülülük ilişkisinin olup olmadığı değerlendirilmelidir.

65. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında dikkate alınacak ölçütlerden biri olan ölçülülük, hukuk devleti ilkesinden doğmaktadır. Hukuk devletinde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması istisnai bir yetki olduğundan bu yetki, ancak durumun gerektirdiği ölçüde kullanılması koşuluyla haklı bir temele oturabilir. Bireylerin hak ve özgürlüklerinin somut koşulların gerektirdiğinden daha fazla sınırlandırılması kamu otoritelerine tanınan yetkinin aşılması anlamına geleceğinden hukuk devletiyle bağdaşmaz (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014).

66. Ölçülülük ilkesi; “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik” öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, “gereklilik” ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, “orantılılık” ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 38).

67. Ölçülülük ilkesi gereği kişilerin mülkiyet hakkının sınırlandırılması hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile bireyin hakları arasında adil bir dengenin kurulması gerekmektedir. Bu adil denge, başvurucunun şahsi olarak aşırı bir yüke katlandığının tespit edilmesi durumunda bozulmuş olacaktır (Arif Güven, B. No: 2014/13966, 15/2/2017, § 58). Müdahalenin ölçülülüğünü değerlendirirken Anayasa Mahkemesi, bir taraftan ulaşılmak istenen meşru amacın önemini ve diğer taraftan müdahalenin niteliğini başvurucunun ve kamu otoritelerinin davranışlarını da gözönünde tutarak başvurucuya yüklenen külfeti dikkate alacaktır (Arif Güven, § 60).

68. Müsadere veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yoluyla mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin bireyin menfaatleri ile kamunun yararı arasında olması gereken adil dengeyi bozmaması için öncelikle suça veya kabahate konu eşyanın malikinin davranışı ile kanunun ihlali arasında uygun bir illiyet bağının olması ve "iyi niyetli" eşya malikine müsadere edilen veya mülkiyeti kamuya geçirilen eşyayı -tehlikeli olmamaları kaydıyla- geri kazanabilme olanağının tanınması veya iyi niyetli malikin bu nedenle oluşan zararının tazmin edilmesi gerekmektedir (Bekir Yazıcı, §§ 31-80).

69. Mülkiyet hakkını sınırlandıran bir tedbirin uygulanmasının, Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine göre ölçülü olabilmesi için bu tedbirin öngörülen kamu yararı amacını gerçekleştirmeye elverişli olması ve bu tedbirin uygulanması dışında aynı amacı gerçekleştirmeye yarar daha elverişli başka bir aracın da bulunmaması gerekmektedir. Bunun yanında söz konusu tedbir gerek kapsamı ve gerekse de süresi itibarıyla orantılı olarak uygulanmalıdır. Kamu yararı amacı doğrultusunda mülkle ilgili olarak bu ve benzeri tedbirlerin uygulanmasının zarara yol açması ise kaçınılmazdır. Ancak bu zararın kaçınılmaz olandan ağır veya aşırı sonuçlara da yol açmaması ya da oluşması durumunda böyle bir zararın kamu makamlarınca makul bir sürede, uygun yöntem ve vasıtalarla gideriminin sağlanması gerekmektedir. Buna göre, kamu makamlarının kanuna dayalı olarak ve ilgili kamu yararı amacı doğrultusunda mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden tedbirler uygulaması ve bu tedbirlerin belirli bir süre de devam etmesi ancak bireyin haklarının korunmasının gerekliliklerine uyulduğu takdirde ölçülü görülebilir.

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması