2014/1831

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

ASİL ÖZTÜRK İNŞAAT EMLAK SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/1831)

Karar Tarihi: 15/6/2016

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Burhan ÜSTÜN
Üyeler	:	Serruh KALELİ
		Nuri NECİPOĞLU
		Hasan Tahsin GÖKCAN
		Rıdvan GÜLEÇ
Raportör	:	Fatma KARAMAN ODABAŞI
Başvurucu	:	Asil Öztürk İnşaat Emlak Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
Vekili	:	Av. Yakup ALKAN

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru 1/1000 ölçekli ilave uygulama imar planında değişiklik yapılarak bina inşa edilmek istenen taşınmazdaki kat sayısının düşürülmesi sebebiyle eşitlik ilkesi ve mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 11/2/2014 tarihinde İzmir 7. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir

3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca 26/6/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 29/12/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 25/1/2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 8/2/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, Uşak ili Merkez ilçesi Hacıkadem köyü 5305 ada 1 parsel sayılı arsa vasıflı taşınmazın paydaşlarındandır.

9. Uşak Belediyesi (Belediye) Meclisince 19/6/1997 tarihli ve 45 sayılı karar ile Hacıkadem köyündeki Belediye mücavir alan sınırları içindeki toplam 61.600 m2lik taşınmazlar yönünden konut alanları için 40 metrelik yol boyunca "ayrık nizam sekiz kat" olacak şekilde hâlihazır harita ve plan izni verilmesi kararı alınmış; 27/10/2000 tarihli ve 108 sayılı karar kapsamında ise aynı köyde yer alan bir kısım taşınmazın bulunduğu alana konut yerleşim alanı yapılmasına yönelik olarak hazırlanan ilave uygulama imar planı taslağının uygun görülmesine ilişkin Komisyon kararı kabul edilmiştir. Bu kapsamda başvurucunun hissedarı olduğu taşınmazı da kapsayan alan 27/10/2000 tarihinde Belediye Meclisince onaylanan 1/1000 ölçekli ilave uygulama imar planına göre "ayrık nizam sekiz kat konut alanı" olarak belirlenmiştir.

10. Belediye Meclisi 22/12/2001 tarihli ve 146 sayılı kararıyla aynı yeri kapsayan 1/5000 ölçekli nazım imar planını onaylamıştır.

11. Başvurucunun talebi üzerine Belediye İmar Müdürlüğü tarafından verilen 16/7/2004 tarihli ve 235 sayılı imar durum belgesinde 1/1000 ölçekli ilave uygulama imar planına göre 5305 ada 1 parsel sayılı taşınmaza ilişkin kat adedinin "sekiz" olduğu belirtilmiştir.

12. Belediye Meclisi, 1/1000 ölçekli uygulama imar planı ile 1/5000 ölçekli nazım imar planı arasındaki uyumsuzluktan kaynaklanan sorunların giderilmesi amacıyla başvurucunun hissedarı olduğu taşınmazı da kapsayan alan yönünden;

i. 8/1/2007 tarihli 10 sayılı kararla daha önce hazırlanan 1/5000 ölçekli nazım imar planında söz konusu alanın "orta yoğunluk konut geliştirme alanı" olarak belirlendiği, hazırlanan 1/5000 ölçekli revizyon nazım imar planında da bu alanların "orta yoğunluk konut gelişme alanı" olarak düzenlendiği, bu bakımdan 1/5000 ölçekli nazım imar planlarının dengesinin bozulmadığı vurgulanmak suretiyle 1/5000 ölçekli revizyon imar planının onaylanmasına,

ii. 8/1/2007 tarihli ve 11 sayılı kararla 1/5000 ölçekli nazım imar planlarında kentin gelişimi için ayrılan konut, alt yapı ve sosyal donatı alanlarının yeterli miktarda olduğu ve bu alanlardaki konut alanlarının da "orta yoğunluklu konut gelişme alanı" olarak düzenlendiği, bu bakımdan üst ölçekli ana kararların oluşturulduğu, 1/5000 ölçekli nazım imar planlarının dengesi bozulmayıp uygun 1/1000 ölçekli uygulama imar planının hazırlandığı, bu alanda "ayrık nizam beş kat" olarak diğer alanlar ise "üç kata göre yapı nizamı" verildiği vurgulanarak hazırlanan 1/1000 ölçekli uygulama imar planının onaylanmasına karar verilmiştir.

13. Başvurucu 1/5000 ve 1/1000 ölçekli revizyon imar planlarına ve paydaşı olduğu taşınmazı da kapsayan alandaki kat sayısının sekizden beşe düşürülmesine askı ilan süresi içinde itiraz etmiş; Belediye Meclisinin 7/3/2007 tarihli ve 69 sayılı kararı ile 1/1000 ölçekli revizyon imar planının 1/5000 ölçekli nazım imar planı değerleri dikkate alınarak hazırlandığı ve iki plan arasındaki uyuşmazlıkların hakkaniyet çerçevesinde giderildiği belirtilerek itirazın reddine karar verilmiştir.

14. Başvurucu, Belediye Meclisinin 7/3/2007 tarihli ve 69 sayılı kararının iptali istemiyle Belediye aleyhine 10/5/2007 tarihinde Manisa İdare Mahkemesinde iptal davası açmıştır.

15. Mahkemenin 29/4/2008 tarihli ve E.2007/1058, K.2008/890 sayılı kararı ile davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"... rapordaki tespitler ve dosya içeriği dikkate alınarak yapılan değerlendirmede; davaya konu 1/5000 ölçekli plan değişikliğiyle taşınmazın bulunduğu bölgenin konut kullanımına yönelik yeni bir düzenleme getirilmediği, bu nedenle halihazırda buranın 22/12/2001 tarihli nazım imar planındaki haliyle yani orta yoğunlukta konut bölgesi olarak kaldığı, diğer dava konusu 1/1000 ölçekli kat adedinin düşürülmesine ilişkin değişikliğin de anılan 2001 tarihli -ve dava konusu edilmeyen- 1/5000 ölçekli nazım imar planı doğrultusunda yapıldığı, dolayısıyla dava konusu işlemin, mevcut durumda geçerliliğini koruyan 1/5000 ölçekli plana uygunluğun sağlanmasına yönelik içerik taşıdığı; ayrıca, diğer dava konusu olan 8/1/2007 tarihli 1/5000 ölçekli plan değişikliğiyle de davacı taşınmazı açısından, ileri sürülen itirazlar kapsamında herhangi bir düzenleme/değişiklik yapılmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiş; bilirkişi raporundaki nihai görüşe de itibar edilmemiştir."

16. Temyiz üzerine Danıştay Altıncı Dairesinin 27/9/2010 tarihli ve E.2008/8671, K.2010/8503 sayılı ilamıyla hükmün onanmasına karar verilmiştir.

17. Bizzat başvurucu şirket tarafından yapılan karar düzeltme istemi ise aynı Dairenin 10/10/2012 tarihli ve E.2011/941, K.2012/5113 sayılı ilamıyla reddedilmiştir.

18. Karar, başvurucu vekiline 19/2/2013; başvurucuya ise 15/1/2014 tarihindetebliğ edilmiştir.

19. Başvurucu 11/2/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

20. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi şöyledir:

"1. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygunlanır. (Ek cümle: 5/4/1990 - 3622/11 md.; Değişik:10/6/1994-4001/14 md.) Ancak, davanın ihbarı ve bilirkişi seçimi Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılır.

2. Bu Kanun ve yukarıdaki fıkra uyarınca Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa atıfta bulunulan haller saklı kalmak üzere, vergi uyuşmazlıklarının çözümünde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri uygulanır."

21. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 73. maddesi şöyledir:

"1) Davaya vekâlet, kanunda özel yetki verilmesini gerektiren hususlar saklı kalmak üzere, hüküm kesinleşinceye kadar, vekilin davanın takibi için gereken bütün işlemleri yapmasına, hükmün yerine getirilmesine, yargılama giderlerinin tahsili ile buna ilişkin makbuz vermesine ve bu işlemlerin tamamının kendisine karşı da yapılabilmesine ilişkin yetkiyi kapsar.

 (2) Belirtilen bu yetkiyi kısıtlamaya yönelik bütün sınırlandırıcı işlemler, karşı taraf yönünden geçersizdir."

 22. 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"(Değişik birinci fıkra : 6/6/1985 - 3220/5 md.) Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak, Ceza Muhakemeleri Usulu Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır.

 (Ek: 11/1/2011 - 6099/4 md.) Avukat tarafından takip edilen işlerde, avukatın bürosunda yapılacak tebligatlar, resmî çalışma gün ve saatleri içinde yapılır."

23. 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 5., 8. ve 18. maddeleri; 2/11/1985 tarihli ve 18916 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yönetmelik'in 3., 16. ve 27. maddeleri.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 15/6/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

25. Başvurucu; paydaşı olduğu taşınmazının bulunduğu alanda Belediye Meclisinin 27/10/2000 tarihli kararı ile onanan 1/1000 ölçekli ilave uygulama imar planına ve Belediyece verilen 16/7/2004 tarihli imar durum belgesine göre taşınmaza yapılacak yapının kat sayısının sekiz olarak belirlendiğini, buna göre hissedarı olduğu taşınmazda başka hisseler satın aldığını, inşaat yapmak için projeler hazırlattığını ve üçüncü kişilerle kat karşılığı inşaat sözleşmeleri yaptığını ancak Belediyenin 8/1/2007 tarihli kararı ile 1/5000 ölçekli nazım imar planına göre hazırlanan 1/1000 ölçekli uygulama imar planını onaylayarak bina inşa edilmek istenen parseldeki kat sayısını sekizden beşe düşürdüğünü, kazanılmış hakların dikkate alınmadığını, bu haksız uygulama sebebiyle kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin yerine getirilemediğini ve tazminat istemiyle aleyhine davalar açıldığını, bu işleme karşı başvurduğu idari ve yargısal süreçten bir sonuç alamadığını belirterek Anayasa’nın 10. ve 35. maddesinde tanımlanan eşitlik ilkesi ile mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; haklarının iade edilmesi ve imar planlarında yapılan değişikliklerin iptaline karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

26. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 64. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde bireysel başvuru yapılması gerekir.

27. Kabul edilebilirlik şartlarından biri olan otuz günlük süre kuralı, başvurunun her aşamasında dikkate alınması gereken bir usul hükmüdür.

28. 7201 sayılı Kanun'un 11. maddesinde yer alan kural uyarınca vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır ve tebliğ edilen evrakın içeriğine göre bir kanun yoluna başvurulması söz konusu ise kanunda öngörülen süreler bu tarih itibarıyla işlemeye başlar (Yasin Yaman, B. No: 2012/1075, 12/2/2013, § 24).

29. Somut olayda başvurucunun vekili vasıtasıyla Manisa İdare Mahkemesinde açılan dava sonunda davanın reddine karar verilmiştir. Başvurucunun vekili tarafından temyiz edilen karar Danıştay Altıncı Dairesince onanmış, UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre onama ilamı 21/12/2010 tarihinde başvurucunun vekiline tebliğ edilmiştir. Bizzat başvurucu tarafından karar düzeltme yoluna başvurulmuş ise de karar düzeltme talebi reddedilerek 10/10/2012 tarihli ret kararı başvurucunun vekiline 19/2/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

30. Bu aşamadan sonra başvurucu şirkete de karar düzeltme talebinin reddine ilişkin kararın tebliği için tebligatlar çıkarıldığı, bir kısım tebligatın 15/11/2013 ve 23/12/2013 tarihlerinde tebliğ edilemeden iade edilmesinden sonra nihai olarak 7201 sayılı Kanun'un 35. maddesine göre 15/1/2014 tarihinde başvurucunun tebligat yapılabildiği görülmüştür.

31. Başvurucu karar düzeltme talebinin reddine ilişkin kararı 14/1/2014 tarihinde öğrendiğini belirterek bireysel başvuru hakkını kullanmış ise de Derece Mahkemelerindeki sürecin vekil vasıtasıyla takip edildiği, karar düzeltme talebinin reddine ilişkin kararın da başvurucunun vekiline 19/2/2013 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Başvurucu ve vekili arasındaki ilişkinin sonlandırıldığına dair bir bilgi ve belge sunulmadığı gibi başvurucuya tebliğ edilemeyerek 15/11/2013 tarihinde Manisa İdare Mahkemesine iade edildiği anlaşılan tebligat üzerinde başvurucunun vekilinin isminin yer aldığı, bu tebligatın oluşturulduğu tarih itibarıyla dahi UYAP'ta başvurucuyu temsilen vekilinin kayıtlı bulunduğu tespit edilmiştir.

32. Bu durumda başvurucunun vekiline nihai karar 19/2/2013 tarihinde tebliğ edilmiş olup otuz günlük başvuru süresi geçtikten sonra 11/2/2014 tarihinde yapılan bireysel başvuruda süre aşımı bulunduğu anlaşılmıştır.

33. Açıklanan nedenlerle ihlale neden olduğu iddia edilen karara ilişkin olarak otuz gün geçtikten sonra yapılan başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Serruh KALELİ bu görüşe katılmamıştır.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun süre aşımı nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 15/6/2016 tarihinde Serruh KALELİ'nin karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA karar verildi.

 

 

 

KARŞIOY

Avukatlık her türlü hukuki sorunun adalet ve hakkaniyete uygun çözümü ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını sağlayan, bilgi ve tecrübesini kişi ve adalet hizmetinin yararlanmasına sunan, hiyerarşik tabiyeti bulunmayan bir meslek dalı olup, vekalet görevi özenle Avukata tanınan yetki kapsamında yerine getirilir.

Başvuran şirketin sahibi olduğu gayrimenkul üzerinde revizyon imar planında ortaya çıkan sorunların giderilmesi için bir vekil marifeti ile açtıkları dava, 29/4/2008 tarihinde davanın reddi şeklinde karara bağlanmış, vekil tarafından yapılan temyiz müracaatı da Danıştay 6. Dairesince 27/9/2010 tarihinde reddedilerek karar onanmıştır. Onama ilamı başvurucu vekili Av. Sadettin IŞIK’a 21/12/2010 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Bu andan sonra, olağanüstü bir kanun yolu olan karar düzeltme istemi 4/1/2011 tarihli dilekçe ile davalarını olağan kanun yolu sürecinde takip eden Avukatları marifeti ile değil, bizzat başvurucu şirket temsilcisi marifeti ile yapıldığı ve Avukat Sadettin IŞIK’ın karar düzeltme talep dilekçelerinde, adının ve imzasının bulunmadığı ve sürece katılmadığı görülmektedir.

Yapılan karar düzeltme başvurusu, 10/10/2012 tarihinde reddedilmiş ve anılan karar, davayı takip sorumlusu olmayan, talepte de adı ve imzası yer almayan vekile 19/2/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Kararı veren Mahkeme asil tarafından yapılan karar düzeltme talebine karşı verilen kararın vekile tebliğinde hukuki bir hata yaptığının farkına varmış olmalı ki, başvurucu asil şirkete, önceki süreçte yer alan vekiline tebliğinden 9-10 ay sonra iki yeni tebligat daha çıkarmış ve bila tebliği üzerine de7201 sayılı yasanın 35. maddesine göre Başvurucu şirket tüzel kişilik adresine 15/1/2014 tarihinde tebligat yaptıkları dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Bu tarih itibari ile Mahkememize şirket tarafından yapılan Bireysel başvuru ise süresinde olup başvurunun kabul edilmezliğini gerektirecek neden bulunmamaktadır.

Ancak; Mahkememiz çoğunluğu başvuruyu süre yönünden kabul edilemez bulmuştur.

Çünkü bu kanaate ulaşırken karar düzeltme talebinde yer almayan ancak buna rağmen karar düzeltmenin reddi kararının anılan Avukata sehven yapılmış tebliğ ve tarihini derece mahkemelerinde yargı sürecini takip eden vekilin olağanüstü kanun yolunda yer almasa da görev sorumluluğunun devam edeceği şeklindeki meşru zemini olmayan bir hukuki kabulden yola çıkarak mahkememize başvuru süresinin başlangıç tarihi olarak kabul etmişlerdir.

Kararı veren mahkeme bile tebligatın hukuğa uygun olmadığını düşündüğü ve bunu fark ettiğinden, Avukata tebliğden 9-10 ay sonra başvurucu karar düzeltme talebinde bulunan şirkete tebligat çıkarıp kararı tebliği ettiği ve kesinleştirdiği düşünüldüğünde, hak ve özgürlükleri koruma temelli bireysel başvurunun daha usulü aşaması olan başvuru süresini belirlemeye yönelik değerlendirme de açık ve bariz takdir hatası içeren adil yargılanma hakkının ihlali niteliği içeren karar düzeltme başvurusunda adı bulunmayan Avukat yapılan tebligat tarihini esas almak başvurucunun mahkemeye erişim hakkının önünde engel teşkil eden bir yorum niteliğindedir.

Konuyu biraz inceleyecek olursak, benzeri durumlarda karar düzeltme yolunu kullanmamış Avukatlar hakkında yapılan şikayetlerde şikayetli Avukat hakkında ilgili Ağır Ceza Mahkemelerince verilen beraat kararları ve Yargıtay ilgili ceza dairesince onama kararları ve buna paralel TBB Disiplin Kurul kararlarına göz atmak gerekir.

“Esasen TBB Disiplin Kurulunun “Karar düzeltme olağan kanun yollarından değildir. 1086 sayılı HUMK’a 5236 Sayılı Yasa ile eklenen geçici 3. md.e göre eylem tarihinde yürürlükte olan HUMK 440. maddesi ile, Yargıtay kararlarına karşı karar düzeltme isteminin şartları belirtilmiştir. HUMK 427 md.nin henüz yürürlüğe girmeyen değişikliğinden önceki halinde, miktar ve nitelik olarak temyizi mümkün olan kararlar için başkaca şart aranmaksızın temyiz hakkı ve Avukatlık Yasasının 171.md.e göre de ilgili avukat tarafından zorunluluğu bulunmakta ise de, karar düzeltme istemi 440.md.deki şartlar oluşmadıkça reddedilen ve bu sebeple ayrıca para cezası da takdir edilen bir hukuki işlem niteliğindedir. Bu sebeple, karar düzeltme şartlarının oluşup oluşmadığı, müvekkilinin gereksiz para cezasına muhatap olmaması açısından ilgili avukatın takdirine bağlı ve zorunlu olmayan bir kanun yoludur. Nitekim, yine düzenlemeler ile usul hukukumuzda karar düzeltme sistemi tamamen kaldırılmış, bölge adliye mahkemelerinin faaliyete başlamasına kadar, geçici madde yoluyla eski hükümler yürürlükte tutulmuştur. Avukatın müvekkilinin açık bir talimatı olmadıkça, karar düzeltme isteminde bulunma zorunluluğundan söz edilemeyeceğine” ilişkin …. gün ….. esas ve …. karar sayılı kararından beri etkili bir hukuk yolu olmaması nedeniyle karar düzeltme isteminde bulunmamayı disiplin suçu olarak da kabul etmemektedir.

Şeklinde kabulü yanında T.C. Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’nün karar düzeltme yolunun olağanüstü kanunyolu olduğu ve başvurulmaması hususundaki takdirin Avukatın kendine ait olduğu ve davranışta meslek kurallarına aykırılık bulunmadığı yönündeki kabulleri de göz ardı edilmemek gerekir. Hal böyle olunca Avukatın sorumluluğu devam etmediği yerde kendisine yapılmış tebligat ve tarihi bir başka hukuki sürecin başlangıcı olarak değerlendirilemez.

Adalet Bakanlığı’nın bu konudaki görüşüne esas olmak üzere iki örnek vermek gerekirse;

1- “Avukat ….hakkında …Barosu Yönetim Kurulunca verilen disiplin kovuşturması açılmasına yer olmadığına dair …..karara karşı müşteki …. tarafından yapılan itiraz üzerine Birliğiniz Yönetim Kurulunca verilen itirazın reddine ilişkin …… sayılı karar ve dayanağı belgeler incelendi.

Avukat ….in ,, davacı müşteki vekili sıfatıyla takip ettiği … Asliye Hukuk Mahkemesinin Esas: sayısına kayden görülen dava sonunda verilen davanın kısmen kabul kısmen reddine ilişkin kararın Yargıtayca düzeltilerek onanması üzerine, müştekinin talimatı olduğu halde karar düzeltme yoluna başvurmadığı iddia edilmiş ise de;

"Karar düzeltme" olağanüstü bir kanun yolu olup bu yola başvurulması hususunda takdir hakkının avukata ait olduğu nazara alındığında adı geçen Avukatın eyleminde Avukatlık Kanunu ve Meslek Kurallarına aykırı bir yön bulunmadığı,

Anlaşıldığı cihetle, Birliğiniz Yönetim Kurulunca yapılan değerlendirme ve verilen kararda hukukî isabetsizlik görülmemiştir. (Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü )

2- “Konu : Kararın onaylanması, OLUR.

BAKANLIK MAKAMINA

Avukatlar ….. hakkında Barosu Disiplin Kurulunca verilen disiplin cezası verilmesine yer olmadığına dair … ve …., Karar: …sayılı karara karşı müştekiler …. tarafından yapılan itiraz üzerine Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunca verilen itirazın reddine ve söz konusu kararın onanmasına ilişkin … ve Esas: …., Karar: … sayılı karar ve dayanağı belgeler incelendi.

Avukatlar …., davacı müştekiler …. vekilleri sıfatıyla takip ettikleri …. Asliye Hukuk Mahkemesinin Esas: … sayılı tapu iptali ve tescil davasının reddine ilişkin kararının temyiz talebinin reddedilerek mahkeme kararının onanmasına dair Yargıtay … Hukuk Dairesinin … tarihli kararı …. tarihinde tebliğ edildiği halde, yasal süre geçtikten sonra … tarihinde karar düzeltme talebinde bulunarak Yargıtay ….Hukuk Dairesince bu talebin reddine karar verilmesine sebep oldukları iddia edilmiş ise de,

Şikayet edilen Avukatlardan …. savunmasında, Yargıtay'ın onama kararının Avukat …tebliğ edildiğini, ayrı bürosu olmasından dolayı kendisine tebliğ edilmediğini, müştekilerin müracaatı üzerine … tarihinde karar düzeltme talebinde bulunduğunu, ancak talep süresinde olmadığı için reddedildiğini beyan ettiği, Avukat …. savunma vermediği, ancak dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden adı geçen Avukatın avukatlık görevinin gereği olarak duruşmalara girip kararı temyiz etmesine rağmen müştekilerin karar düzeltme talebinde bulunulması konusunda yazılı bir talimatları bulunmadığı nazara alındığında şikayet edilen Avukatların eylemlerinde Avukatlık Kanunu ve Meslek Kurallarına aykırı bir yön görülmemiştir.

Kaldı ki, karar düzeltme olağan üstü kanun yolu olup, bu yola başvurulması hususundaki takdir yetkisi avukata ait bulunmaktadır.

Nitekim, şikayet edilen Avukatlar hakkında disiplin kovuşturmasına konu eylemleri nedeniyle görevi ihmal suçundan İstanbul …. Ağır Ceza Mahkemesine Esas: … sayı ile açılan ceza davası sonunda, Avukatlardan ….. üzerine atılı suçu işlemediğinin sabit olduğu, …. ise atılı suçu işlediğinin sabit olmadığı gerekçesiyle beraat kararı verilmiş ve karar Yargıtay'ca onanarak …tarihinde kesinleşmiştir.

Bu sebeple, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun sözü edilen kararının onaylanması hususunu takdirlerine arz ederim.

… Hâkim Genel Müdür V.”

Karar düzeltmenin hükmün kesinleşmesinde doğrudan etkili olmadığı ve zorunluluğu bulunmadığı, başvuru hakkının Avukatın takdirinde olduğu yönündeki Türkiye Barolar Birliği disiplin hukuku yönünden ceza tayinine yer olmadığına ilişkin kararları ve Adalet Bakanlığının aynı yöndeki kabullerinin ortaya koyduğu hukuki açıklık karşısında ve ayrıca kararımızın 31. paragrafında ilk Avukata tebliğden 9-10 ay sonra şirket adına ve adresine çıkarılan iki ayrı tebligatın birinde şirket adının altında, sanki adresi de orasıymış gibi zaten kendisine tebligat yapıldığı kabul gören- bilinen Avukatın adının yer almış olması halini Avukatın varlığının ve sorumluluğunun devamı ve kabul görmeyi makul sayan ve hukuki yanı olmayan anlayışa gerekçe yapmanın kabulü mümkün değildir.

Yine aynı paragrafta başvurucuya, bu avukatın kendi şirketlerini temsil etmediğini ispat külfeti de yüklenmiştir.

Başvurucunun, tüm nitelikli evraklar üzerinde sabit olan gerekçeler karşısında olağan kanun yolunda görevini yapmış ve bitirmiş, karar düzeltme yoluna katılmamış vekil yönünden ve bu yolu bizzat kendisi kullanan şirkete, başvuru süresinin kendilerine yapılan tebligat tarihinden başlamasını kabul edebilmek için Avukatının hukuki sorumluluğunun devam etmediğini ispat etmesini beklemek gibi bir görev yüklenemez. Başka bir deyişle, hukuki ilişkinin sonlandırıldığına dair dosyada bilgi belge yok, avukatın görevi hukuki sorumluluğu, sürece katılsa da katılmasa da devam eder, ben fiili durumu muhatap alırım, bu nedenle Avukata yapılan tebligat geçerlidir, geçersiz olması için azletmeliydi bu da bize sunmalıydı sonucunu çıkaran değerlendirme HUKUKİ tabandan yoksundur.

Anılan nedenler ile vekil müvekkil arasında olağan kanun yolu ötesinde var olan, olağanüstü kanun yolunu kullanma konusunda zorunluluk ve yükümlülük içeren akdi bir ilişki olmadığı, karar düzeltme talebinin de Başvurucu Avukatına yapılmış tebligatın Avukat yönünden devam edegelen hukuki sorumluluk kapsamında kalmadığı hukuki gerçekliği karşısında, sonraki tarihte başvurucu asile yapılmış tebligat tarihi yerine önceki tarihte sorumsuz ve talepte taraf olmayan Avukat yapılan tebligat ve tarihleri esas olarak başvurucunun Mahkemeye erişim hakkını engelleyen Mahkememiz karar sonucuna katılınmamıştır.

 

Üye Serruh KALELİ