2014/19152
|
TÜRKİYE CUMHURİYETİ |
|
ANAYASA MAHKEMESİ |
|
|
|
|
|
GENEL KURUL |
|
|
|
KARAR |
|
|
|
CEM BURAK KARATAŞ BAŞVURUSU |
|
(Başvuru Numarası: 2014/19152) |
|
|
|
Karar Tarihi: 18/10/2017 |
|
R.G. Tarih ve Sayı: 21/12/2017-30277 |
|
|
|
GENEL KURUL |
|
|
|
KARAR |
|
Başkan |
: |
Zühtü ARSLAN |
|
Başkanvekili |
: |
Burhan ÜSTÜN |
|
Başkanvekili |
: |
Engin YILDIRIM |
|
Üyeler |
: |
Serdar ÖZGÜLDÜR |
|
|
|
Serruh KALELİ |
|
|
|
Osman Alifeyyaz PAKSÜT |
|
|
|
Recep KÖMÜRCÜ |
|
|
|
Nuri NECİPOĞLU |
|
|
|
Hicabi DURSUN |
|
|
|
Celal Mümtaz AKINCI |
|
|
|
Muammer TOPAL |
|
|
|
M. Emin KUZ |
|
|
|
Hasan Tahsin GÖKCAN |
|
|
|
Kadir ÖZKAYA |
|
|
|
Rıdvan GÜLEÇ |
|
|
|
Recai AKYEL |
|
|
|
Yusuf Şevki HAKYEMEZ |
|
Raportör |
: |
Şermin BİRTANE |
|
Başvurucu |
: |
Cem Burak KARATAŞ |
|
Vekili |
: |
Av. Sinem HUN |
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, kanunda fuhuş eylemine karşılık bir yaptırım bulunmadığı hâlde cezalandırılma nedeniyle suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ile gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 3/12/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.
7. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını ibraz etmiştir.
8. Birinci Bölüm tarafından 2/2/2017 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
10. Başvurucu, nüfus kaydına göre 29/8/1990 doğumludur. Bireysel başvuru formunda; "seks işçisi" olarak çalıştığını, sosyal çevresinde kadın ismi kullandığını beyan etmiştir.
11. Çankaya Kaymakamlığı İlçe Emniyet Müdürlüğünün 26/8/2014 tarihli ve 2782 sayılı "İdari Yaptırım Karar Tutanağı"nda, belirtilen tarihte saat 00.10'da Ankara ili Çankaya ilçesi L. Caddesi'nde kolluk görevlilerince yapılan denetim esnasında başvurucunun fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız ettiğinin tespit edildiği belirtilmiş ve başvurucu hakkında 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 37. maddesi uyarınca 91 TL idari para cezası uygulanmıştır. Başvurucu da bireysel başvuru formunda 26/8/2014 tarihinde B. Caddesi'nde müşteri beklerken polislerin kendisine idari para cezası uyguladıklarını ifade etmiştir.
12. Başvurucu 2/9/2014 tarihli dilekçe ile idari para cezasına karşı itirazda bulunmuştur. Başvurucu, dilekçesinde İdari Para Cezası Tutanağı'nda yer alan fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek fiili ile 5326 sayılı Kanun'un 37. maddesinde tanımlanan ve idari para cezasına dayanak olarak gösterilen mal veya hizmet satmak için başkalarını rahatsız etmek fiilinin birbiriyle uyuşmadığını, anılan Kanun'da fuhuş eylemine karşılık bir yaptırım bulunmadığını ileri sürmüştür. Ayrıca başvurucu, İdari Para Cezası Tutanağı'nda hangi fiilleriyle başkalarını rahatsız ettiğinin belirtilmediğini ifade etmiştir.
13. Söz konusu itiraz, Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 23/10/2014 tarihli kararı ile kesin olarak reddedilmiştir. Kararın gerekçesi şöyledir:
“İtiraz dilekçesi kendisine gönderilen Çankaya Kaymakamlığı İlçe Emniyet Müdürlüğünce, ilgili evraklar hakimliğimize ibraz edilmiştir. Evrakların incelenmesinde, itiraz eden hakkında güvenlik güçlerince düzenlenen 26/8/2014 tarih ve 00.10 saatli tutanak içeriğine göre yerinde görülmeyen itirazın reddine karar verilmiştir.”
14. Karar, başvurucu vekiline 3/11/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.
15. Başvurucu 3/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
16. Ankara Valiliği tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan 28/6/2016 tarihli yazıda; hastane, okul gibi bazı kamu kurum ve kuruluşlarının yakınında veya sokak ve caddelerde bulunan, fuhuş için otostop yapan kadın, travesti ve transseksüel şahıslara 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesinin uygulanması kararı alındığı ancak bu kararın Danıştay kararıyla iptali üzerine bu tür davranışlarda bulunan şahıslara 5326 sayılı Kanun'un 37. maddesine göre işlem yapıldığı bildirilmiştir.
17. Ankara Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü Fuhuşla Mücadele Komisyonunun (Komisyon) 15/6/2007 tarihli ve 23 sayılı kararıyla cadde ve sokaklarda bulunan, fuhuş amaçlı otostop yapan kişiler hakkında 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesi gereğince idari yaptırım uygulanmasına karar verilmiştir. Bu karar Ankara 7. İdare Mahkemesince kabahat oluşturan fiillerin kanunla belirlenmesi gerektiği, cadde ve sokaklarda fuhuş amaçlı otostop yapma fiilinin 5326 sayılı Kanun'da kabahat olarak tanımlanmadığı ve bu konuda idareye düzenleme yetkisi veren çerçeve hüküm de bulunmadığı gerekçeleriyle iptal edilmiştir. İptal kararı Danıştay 8. Dairesinin 14/3/2013 tarihli kararıyla onanmıştır.
18. Ayrıca Ankara Valiliği tarafından sunulan 28/6/2016 tarihli yazıda, Komisyonun 27/8/2008 tarihli ve 36 sayılı kararı ile kamu düzeni ve toplumun genel sağlığının korunması amacıyla fuhuşa aracılık eden veya yer temininde bulunan şüphelilerle birlikte suçüstü yakalanan bayanlar ile fuhuş yapan erkek müşteriler hakkında 5326 sayılı Kanun'un 32. maddesi gereğince idari yaptırım uygulanmasına karar verilmiş olduğu, bu karar doğrultusunda kolluk görevlilerince gerekli işlemlerin yürütüldüğü bildirilmiştir.
19. Anayasa Mahkemesinin 26/7/2017 tarihli yazısıyla İçişleri Bakanlığından kayıt dışı ve denetimsiz olarak fuhuş yapan veya fuhuş amacıyla sokak, cadde ve bazı semtlerde müşteri bekleyen travesti ve eş cinsel gibi kişilerin bu eylemlerini suç veya kabahat olarak niteleyerek cezalandırılmasını düzenleyen bir mevzuat bulunup bulunmadığının bildirilmesi istenmiştir.
20. İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünün 21/8/2017 tarihli yazısında kayıt dışı ve denetimsiz olarak fuhuş yapan travesti gibi kişiler hakkında özel bir mevzuat hükmü bulunmadığı bildirilmiştir. Ayrıca sokak, cadde veya yol üzerinde fuhuş amaçlı bekleyen şahıslara 10/6/1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (C) bendi dayanak gösterilerek alınan karar doğrultusunda 5326 sayılı Kanun'un "Emre aykırı davranış" kenar başlıklı 32. maddesi uyarınca idari para cezası uygulandığı belirtilmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
21. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "İnsan ticareti" kenar başlıklı 80. maddesi şöyledir:
“Zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, fuhuş yaptırmak veya esarete tâbi kılmak ya da vücut organlarının verilmesini sağlamak maksadıyla tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötüye kullanmak, kandırmak veya kişiler üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliklerinden yararlanarak rızalarını elde etmek suretiyle kişileri ülkeye sokan, ülke dışına çıkaran, tedarik eden, kaçıran, bir yerden başka bir yere götüren veya sevk eden ya da barındıran kimseye sekiz yıldan oniki yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası verilir.
(2) Birinci fıkrada belirtilen amaçlarla girişilen ve suçu oluşturan fiiller var olduğu takdirde, mağdurun rızası geçersizdir.
(3) Onsekiz yaşını doldurmamış olanların birinci fıkrada belirtilen maksatlarla tedarik edilmeleri, kaçırılmaları, bir yerden diğer bir yere götürülmeleri veya sevk edilmeleri veya barındırılmaları hallerinde suça ait araç fiillerden hiçbirine başvurulmuş olmasa da faile birinci fıkrada belirtilen cezalar verilir.
(4) Bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da güvenlik tedbirine hükmolunur.”
22. 5237 sayılı Kanun’un "Hayasızca hareketler" kenar başlıklı 225. maddesi şöyledir:
“Alenen cinsel ilişkide bulunan veya teşhircilik yapan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
23. 5237 sayılı Kanun’un "Fuhuş" kenar başlıklı 227. maddesi şöyledir:
“(1) Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır.
(2) Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.
(3) (Mülga: 6/12/2006 – 5560/45 md.)
(4) Cebir veya tehdit kullanarak, hile ile ya da çaresizliğinden yararlanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden veya fuhuş yapmasını sağlayan kişi hakkında yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılır.
(5) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların eş, üstsoy, kayın üstsoy, kardeş, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(6) Bu suçların, suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(7) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(8) Fuhşa sürüklenen kişi, tedaviye veya psikolojik terapiye tâbi tutulabilir.”
24. 5326 sayılı Kanun'un 2. maddesi şöyledir:
“Kabahat deyiminden; kanunun, karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılır”
25. 5326 sayılı Kanun’un "Kanunilik ilkesi" kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:
“(1) Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir.
(2) Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir.”
26. 5326 sayılı Kanun’un "Emre aykırı davranış" kenar başlıklı 32. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:
“(1) Yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası idarî para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir.
(2) Bu madde, ancak ilgili kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde uygulanabilir.”
27. 5326 sayılı Kanun’un "Rahatsız etme" kenar başlıklı 37. maddesi şöyledir:
“(1) Mal veya hizmet satmak için başkalarını rahatsız eden kişi, elli Türk Lirası idarî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu kabahat dolayısıyla idarî para cezası vermeye kolluk veya belediye zabıta görevlileri yetkilidir.”
28. 5326 sayılı Kanun'un 37. maddesinin gerekçesi şöyledir:
“Tasarıya "Rahatsız etme" başlığı altında mal veya hizmet satışı sırasında bu amaçla kişilerin taciz edilmesi ve yüksek sesle müşteri daveti gibi uygulamaların önüne geçilmesi amacıyla yeni 37 nci madde ilave edilmiştir.”
29. 5442 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının (C) bendi şöyledir:
“İl sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteaallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve görevlerindendir.
Bunları sağlamak için vali gereken karar ve tedbirleri alır. Bu hususta alınan ve ilan olunan karar ve tedbirlere uymıyanlar hakkında 66 ncı madde hükmü uygulanır.”
30. 5442 sayılı Kanun’un 66. maddesi şöyledir:
“İl genel kurulu veya idare kurulları yahut en büyük mülkiye amirleri tarafından kanunların verdiği yetkiye istinaden ittihaz ve usulen tebliğ veya ilan olunan karar ve tedbirlerin tatbik ve icrasına muhalefet eden veya müşkülat gösterenler veya riayet etmeyenler, mahallî mülkî amir tarafından Kabahatler Kanununun 32 nci maddesi hükmü uyarınca cezalandırılır. (Ek cümle: 27/3/2015 - 6638/16 md.) Ancak, kamu düzenini ve güvenliğini veya kişilerin can ve mal emniyetini tehlikeye düşürecek toplumsal olayların baş göstermesi hâlinde vali tarafından kamu düzenini sağlamak amacıyla alınan ve usulüne göre ilan olunan karar ve tedbirlere aykırı davrananlar, üç aydan bir yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.”
31. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 8. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Polisçe kat’i delil elde edilmesi halinde;
…
C) Mevzuata aykırı faaliyet gösteren genelevler, birleşme yerleri ve fuhuş yapılan evler ve yerler,
...
Mahallin en büyük mülkî amiri tarafından otuz günü geçmemek üzere geçici süreyle faaliyetten men edilir.”
32. 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun "Umumi kadınlar hakkında ahkam" kenar başlıklı 128. maddesi şöyledir:
“ Sıhhat ve İçtimai Muavenet ve Dahiliye Vekaletleri müştereken bir nizamname neşrederek umumi kadınlar ve evlerin tabi olacakları hükümler ve bu fuhuş yüzünden intişar eden hastalıkların ve bilhassa zührevi hastalıkların sirayetine mani olacak tedbirleri tesbit ve yine müştereken tatbik ederler. Umumi kadınlarla umumi evler ve bunlara benzer mahaller bu nizamnamede tarif ve tahdit olunacaktır.”
33. Anılan hüküm uyarınca çıkarılan 19/4/1961 tarihli ve 10786 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 30/3/1961 tarihli ve 5/984 sayılı Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü'nün (Tüzük)"Komisyon ve kurullar" kenar başlıklı1. maddesi şöyledir:
“Fuhuşu murakabe etmek, fuhuş sebebiyle bulaşan zührevi hastalıkların yayılmasına ve bu yüzden amme nizamının bozulmasına mani olmak üzere biri "Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonları" diğeri "Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonlarına Yardım Kurulları" olmak üzere iki teşekkül kurulmuştur.”
34. Tüzük'ün"Komisyonun vazifesi" kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:
“Komisyonun vazifesi:
a) Fuhuş yüzünden bulaşan zührevi hastalıkların yayılmasını önlemek için gereken tedbirleri almak,
b) Zührevi hastalıkların ve fuhuşun zararlarını ve yayılmasını önlemeğe dair olan kanun ve tüzüklerin gereği gibi uygulanmasını sağlamak,
c) Teşkilatın hesaplarını denetlemek.”
35. Tüzük'ün "İcra kısmı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“Komisyonun icra kısmı; genel kadınlarla, fuhuşu sanat ve geçim vasıtası yapan 23 üncü maddedeki kadınların ve genel evlerin tesbit ve tescili, gizli fahişelerle gizli fuhuş yapılan yerlerin meydana çıkarılması, muayenesine lüzum görülen şahısların getirilmesi, kapanması gereken yerlerin kapatılması ve zührevi hastalıklar ve fuhuşla mücadele komisyonları tarafından alınan kararların uygulanması ve yürütülmesi için mahallin en yüksek polis amirinin gözetim ve sorumluluğu altında yeteri kadar ahlak zabıtası memuru veya sivil polisle, katip ve dosya memurlarından ibarettir.”
36. Tüzük'ün "Komisyon toplantıları" kenar başlıklı 9. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Komisyon en az haftada bir defa başkanın davetiyle toplanır. Kararlar çoğunlukla verilir. Oyların eşitliği halinde başkanın bulunduğu tarafın oyuna itibar olunur. Kararlar, vilayetlerde valinin, kazalarda kaymakamın onayı ile tamam olur.”
37. Tüzük'ün"Komisyon kararları" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:
“Komisyon kararları hususi bir deftere özet olarak yazılıp her toplantı sonunda üyeler tarafından imzalanır. Kararlara vali veya kaymakam tarafından onaylandıktan sonra komisyon üyeleri, kararların kendilerini ilgilendiren kısımlarını gelecek toplantıya kadar yapmak ve yapamadıklarının sebeplerini bildirmek mecburiyetindedirler.”
38. Tüzük'ün "Valinin vazifeleri" kenar başlıklı 11. maddesi şöyledir:
“Valiler, vilayet merkezlerinde ve kazalarda zührevi hastalıklar ve fuhuşla mücadele komisyonunun kurulmasını ve üyelerinden bazılarının ayrılmaları halinde bu Tüzüğe göre tamamlanmasını sağlamak, komisyonun muntazam toplantısını, üyelerin devamını ve işin intizam ile yürütülmesini denetlemekle mükelleftirler.
Kaymakamlar kazalarındaki komisyonların denetlenmesinde valilerin haiz oldukları yetkiye sahiptirler”
39. Tüzük'ün "Tarifler" kenar başlıklı İkinci Kısım'ının "Genel kadınlar" kenar başlıklı15. maddesi şöyledir:
“Başkalarının cinsi zevkini menfaat karşılığı tatmin etmeyi sanat edinen ve bunun için değişik erkeklerle münasebette bulunan kadınlara (Genel kadın) denilir.”
40. Tüzük'ün "Genel kadınların tesbit, tescil, muayene ve tedavileri" kenar başlıklı Üçüncü Kısım'ının "Tesbit" kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:
“Mükerreren ve bir çok erkeklerle münasebette bulunması dolayısiyle bir kadının fuhşu sanat edindiğinden şüphe edilir ve hakkında gizli ve etraflıca yapılan inceleme ile elde edilen müspet delillerle kendisinin 15 inci maddede yazılı genel kadınlar vasıflarını haiz olduğu meydana çıkarılırsa, evvela bu kadını fuhşa sürükleyen sebepler komisyonca araştırılır ve kendisinin tekrar namuslu bir hayata dönmesini sağlıyacak tedbirler düşünülür. Bu tedbirlerin faide vermediği hallerde bu kadın hakkında 21 inci maddedeki şartlar varsa Genel Kadınlar hakkındaki hükümler, bu şartlar yoksa 23 üncü maddede yazılı sağlık tedbirlerine dair hükümler uygulanır.
Bir kadın hakkında bu hükümlerin uygulanması Komisyon kararına bağlıdır.”
41. Tüzük'ün21. maddesi şöyledir:
“Komisyonca bir kadının genel kadın olarak tesciline karar verilebilmesi için, aşağıdaki şartların bulunması lazımdır:
a) Fuhşu kendisine sanat edinmek veya 20 nci madde gereğince hakkında komisyonca karar verilmiş olmak,
b) 21 yaşını bitirmiş olmak,
c) Yabancı tabiiyetinde bulunmamak,
d) Tabiiyetsiz olmamak”
42. Tüzük'ün25. maddesi şöyledir:
“Bütün genel kadınlar, izinli olsalar dahi, haftada iki defa,23 üncü maddede yazılı kadınlarda, on günde bir defa kendilerini resmi tabibe muayene ettirmeye mecburdurlar.”
43. Tüzük'ün 88. maddesi şöyledir:
“Teftiş sırasında kadınlarla beraber rastlanacak olan ve zührevi hastalıklardan birine tutulmuş olduğundan şüphe ve endişe olunan erkeklerin de Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 106 ncı maddesi gereğince bu hastalıkları bulunmadığına dair rapor göstermeleri veya kendilerini muayene ettirip zührevi hastalıkları olmadığını ispat eylemeleri için adresleri alınır.
Belirli ve açık adresleri olmıyanlarla kimliklerini ispat edemiyenler muayeneye sevk olunur. Hasta olduğu anlaşılanlar hakkında adı geçen kanunun 107 ve 108 inci maddelerine göre işlem yapılır.”
44. 25/10/1984 tarihli ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun "Hizmet" kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:
“1. Hizmet, teslim ve teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemlerdir. Bu işlemler; bir şeyi yapmak ve işlemek, meydana getirmek, imal etmek, onarmak, temizlemek, muhafaza etmek, hazırlamak, değerlendirmek, kiralamak, bir şeyi yapmamayı taahhüt etmek gibi, şekillerde gerçekleşebilir.
2. Bir hizmetin karşılığının bir mal teslimi veya diğer bir hizmet olması halinde bunların her biri ayrı işlem olup, hizmet veya teslim hükümlerine göre ayrı ayrı vergilendirilirler.”
45. 26/4/2014 tarihli ve 28983 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliği'nin "Hizmet" kenar başlıklı 4. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
“Verginin konusunu teşkil eden işlemlerden biri olan hizmet, 3065 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde “teslim ve teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemlerdir” şeklinde tanımlanmıştır. Bu işlemler; bir şeyi yapmak, işlemek, meydana getirmek, imal etmek, onarmak, temizlemek, muhafaza etmek, hazırlamak, değerlendirmek, kiralamak, bir şeyi yapmamayı taahhüt etmek gibi şekillerde gerçekleşebilir.
Maddede hizmet dolaylı bir şekilde tanımlanmış, hizmet sayılan bazı işlemler belirtilmiş ve bunlara benzeyen işlemlerin de hizmet sayılacağı hükme bağlanmıştır. Bu nedenle hizmet, belli bir tanım ve bilinen bazı işlemlerle sınırlandırılmamıştır. İleride değişik şekillerde ortaya çıkması muhtemel işlemler de genel tanım ve verilen örneklere nitelik ve mahiyet itibarıyla hizmet olarak değerlendirilebilir.”
46. 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:
“Her türlü serbest meslek faaliyetinden doğan kazançlar serbest meslek kazancıdır.
Serbest meslek faaliyeti; sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmıyan işlerin iş verene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır.”
47. 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 9. maddesi şöyledir:
“Mükellefiyet ve vergi sorumluluğu için kanuni ehliyet şart değildir.
Vergiyi doğuran olayın kanunlarla yasak edilmiş bulunması mükellefiyeti ve vergi sorumluluğunu kaldırmaz.”
48. 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Sigortalı sayılanlar" kenar başlıklı 4. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:
“Birinci fıkranın (a) bendi gereği sigortalı sayılanlara ilişkin hükümler;
...
e) 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanununda belirtilen umumî kadınlar,
...
hakkında da uygulanır.”
49. Gelir İdaresi Başkanlığı, İzmir Vergi Dairesi Başkanlığının 22/2/2012 tarihli ve B.07.1.GİB.4.35.16.01-176200-213 sayılı "Genelev işletmesinde çalışan kadınların ücret istisnası" hakkındaki özelgesinde, genelev işletmesinde çalışan kadınların bir işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışmaları hâlinde elde ettikleri gelirin ücret olarak değerlendirilmesi ve ücret bordrosu düzenlenmek suretiyle 193 sayılı Kanun uyarınca vergilendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
B. Uluslararası Hukuk
50. 25/7/1951 tarihinde yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler İnsan Ticaretinin ve İnsanların Fuhuş Yoluyla Sömürülmesinin Yasaklanması Sözleşmesi'nin başlangıç kısmı şöyledir:
“Fuhuş ve bunun beraberinde fuhuş amacıyla insan ticareti, insan onuru ve değeri ile bağdaşmamaktadır ve bireyin, ailenin ve toplumun refahını tehlikeye atmaktadır.”
51. 30/1/2003 tarihli ve 4804 sayılı Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek İnsan Ticaretinin, Özellikle Kadın Ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokolün Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'la onaylanması uygun bulunan, Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilmiş olan 12-13 Aralık 2000 tarihli Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek İnsan Ticaretinin, Özellikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokol'ün 3. maddesi şöyledir:
“Bu Protokol’un amaçları bakımından:
(a) “İnsan ticareti”, kuvvet kullanarak veya kuvvet kullanma tehdidi ile veya diğer bir biçimde zorlama, kaçırma, hile, aldatma, nüfuzu kötüye kullanma kişinin çaresizliğinden yararlanma veya başkası üzerinde denetim yetkisi olan kişilerin rızasını kazanmak için o kişiye veya başkalarına kazanç veya çıkar sağlama yoluyla kişilerin istismar amaçlı temini, bir yerden bir yere taşınması, devredilmesi, barındırılması veya teslim alınması anlamına gelir. İstismar terimi, asgari olarak, başkalarının fuhuşunun istismar edilmesini veya cinsel istismarın başka biçimlerini, zorla çalıştırmayı veya hizmet ettirmeyi, esareti veya esaret benzeri uygulamaları, kulluğu veya organların alınmasını içerecektir.
(b) İnsan ticaretinin (a) bendinde belirtilen yöntemlerden herhangi biriyle yapılmış olması halinde, mağdurun bu istismara razı olup olmaması durumu değiştirmeyecektir.
(c) Bu maddenin (a) bendinde öngörülen yöntemlerden herhangi birini içermese bile, çocuğun istismar amaçlı temini, bir yerden bir yere taşınması, devredilmesi, barındırılması veya teslim alınması “insan ticareti” olarak kabul edilecektir.
(d) Onsekiz yaşının altındaki herkes “çocuk” kabul edilecektir.”
52. 11/6/1985 tarihli ve 3232 sayılı Kanun'la uygun bulunan 14/10/1985 tarihli ve 18898 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Uluslararası Sözleşmesi'nin 6. maddesi şöyledir:
"Taraf Devletler kadın ticareti ve fahişeliğin istismarının her şekliyle önlenmesi için yasama dahil, gerekli bütün önlemleri alacaklardır."
53. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), eş cinsel olan ve fuhuş yapan kişinin hapis cezasıyla cezalandırılmasının şikâyet konusu yapıldığı başvuruda, ücret elde etme saiki ile yapılan ve profesyonel olarak yürütülen fahişeliğin 8. madde kapsamında olmadığını belirterek konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (F./İsviçre (k.k.), B. No: 11680/85, 10/3/1988).
54. Bir başka başvuruda ise icra etmekte olduğu fahişeliği bırakmak ve sigortalı olmak isteyen kişi, Sosyal Güvenlik Kurumunun kendisini prim ödemeye zorlaması nedeniyle bu işi yapmaya devam etmek zorunda bırakıldığını belirterek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 3. ve 4. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. AİHM, söz konusu başvuruda fuhşa zorlamanın insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele sayılacağını belirtmiştir. Ancak rızaya dayalı fuhuş için böyle bir kabul oluşturmamış, bunun nedenini de bu konuda bir Avrupa konsensüsünün oluşmamış olmasına dayandırmıştır (V.T./Fransa, B. No: 37194/02, 11/9/2007, § 24).
55. AİHM, fuhşu meslek edinen kişilerin kendi hür iradeleri ile rıza gösterip göstermediği konusu hakkında farklı görüşlerin bulunduğunu, bazı görüşlerin sosyal ve ekonomik koşulların zorlamasıyla yapılan fuhşun asla gönüllü sayılamayacağını savunduklarını ancak somut olay bakımından bu tartışmaya girilmesinin gerekmediğini belirtmiş; bu tartışmaya girmekten kaçınmıştır (V.T./Fransa, § 26). AİHM, söz konusu kararda kamu makamlarının başvurucuyu fahişelik yapmaya zorlamadıklarını ve başvurucunun sigorta primlerini ödemek için fuhuş dışında başka bir iş yapmasının mümkün olduğunu belirterek bu yönüyle 3. maddenin ihlal edilmediğini ortaya koymuştur (V.T./Fransa, §§ 33-35).
56. Başvuru konusuna doğrudan uymamakla birlikte insanın kendi bedeni üzerinde tasarruf hakkıyla ilgili olarak AİHM'in "kişisel özerklik" kavramı doğrultusunda verdiği kararları incelenmelidir.
57. AİHM "kişisel özerkliğin" Sözleşme'nin 8. Maddesinde düzenlenmiş bir hak olmamakla birlikte bu maddede tanımlanan güvencelerin yorumlanmasında önemli bir ilke olduğunu belirtmiştir (Pretty/Birleşik Krallık, B. No: 2346/02, 29/4/2002, § 61).
58. AİHM, Sözleşme'nin özünün insan onuruna ve özgürlüğüne saygıya dayanmakta olduğunu vurgulamıştır (Pretty/Birleşik Krallık, § 65; Christine Goodwin, B. No: 28957/95, 11/7/2002, § 90). AİHM, Sözleşme ile korunmuş olan "yaşamın kutsallığı ilkesi"ni yadsımaksızın "yaşamın kalitesi kavramı"nın 8. madde bakımından önem arz ettiğini belirtmiştir (Pretty/Birleşik Krallık, § 65). Busuretle AİHM, Sözleşme’nin 8. maddesinin kişisel özerklik ve yaşam kalitesi unsurlarını da içerdiğini kabul etmiştir.
59. AİHM, kural olarak bireylerin bedenleri üzerinde fiziksel zarara rıza göstermelerini kişisel özerklik içinde görmüş ancak rıza dâhilinde kabul edilebilecek zararın derecesinin belirlenmesinde devletlerin geniş takdir yetkisine sahip olduğunu belirtmiştir. AİHM'e göre bu konuda çatışan hukuki menfaatler, kişisel özerklik ile genel sağlığın korunmasıdır (Laskey, Jaggard ve Brown/Birleşik Krallık, B. No: 21627/93, 21826/93, 21974/93, 19/2/1997, § 44).
60. Laskey, Jaggard ve Brown/Birleşik Krallık kararlarında AİHM, kapalı kapılar ardında gerçekleştirilen her türlü cinsel aktivitenin mutlaka Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında görülemeyeceğini belirtmiştir. AİHM'e göre şüphesiz cinsel yönelim ve cinsel aktiviteler özel yaşamın mahrem yönünü oluşturmaktadır ancak olayda çok sayıda kişinin yer aldığı bir sadomazoşist grup seksin söz konusu olması, gruba yeni üyelerin kazandırılmaya çalışılması, cinsel aktiviteye ait video kasetlerinin grup içinde dolaştırılması hususları dikkate alındığında başvurucuların söz konusu cinsel aktivitelerinin 8. madde kapsamında özel yaşam kavramı içine girip girmediği kuşkulu ve tartışmaya açıktır (Laskey, Jaggard ve Brown/Birleşik Krallık, § 36).
C. Fuhuş Kavramı ve Bu Kavrama İlişkin Temel Normlar
61. Fuhuş, içinde bulunulan toplumun kurallarına uymayan biçimde bir veya birden fazla kişiyle maddi menfaat karşılığında cinsel ilişkiye girilmesi olarak tanımlanmaktadır. Fuhuş çok boyutlu bir olgu olup günümüzde pek çok insan hakları hukuku belgesinde "modern anlamda kölelik" olarak kabul edilen insan ticaretinin de önemli bir parçasını teşkil etmektedir.
62. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin (AKPM) 4/10/2007 tarihli ve 1579 sayılı "Fuhuş-Hangi Yaklaşım Kabul Edilmeli?" başlıklı kararında öncelikle insan ticaretinin ve kişilere zorla fuhuş yaptırmanın "modern anlamda kölelik" olarak kabul edildiği ve insan haklarının en ağır şekilde ihlali sayıldığı belirtilmiştir. Çocukların fuhuş yoluyla sömürülmesi konusuna dikkat çekilmiş ve bununla mücadelede sıfır tolerans anlayışının benimsenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Çocukların fuhşa rıza gösterdiği düşüncesinin asla kabul edilemeyeceği zira fiziksel ve psikolojik yönden çok ciddi sorunlara sebep olan fuhuş bakımından savunmasız ve mağdur edilebilir kategoride bulunan çocukların"özgür rıza" gösterme kapasitesine sahip olmadığı belirtilmiştir.
63. Kararda, yetişkin bireylerin isteğe dayalı olarak gerçekleştirdikleri fuhuş kavramına da yer verilmiştir. Bu kavram yetişkin, reşit kişilerin kendi tercihleriyle geçimlerini sağlamak için bir araç olarak fuhuş yapmaları olarak tanımlanmış; bu noktada öncelikle Avrupa Konseyinin dayandığı temel değerlerin insan hakları ve insan onuruna saygı olduğu hatırlatılmış ve fuhuş sorununun da bu çerçevede ele alınması gerektiği vurgulanmıştır. "İnsan onuruna saygı" kavramına dayalı olarak yargıda bulunmanın ahlaki bir tavır takınmak anlamına gelmediği ancak bireylerin kararlarına ve tercihlerine başka kişilerin haklarına zarar vermediği sürece saygı duymak anlamına geldiği belirtilmiştir.
64. Kararda, yetişkin bireylerin gerçekleştirdiği isteğe dayalı fuhşun hukuki niteliği konusunda Avrupa Konseyine üye ülkeler arasında bir mutabakat bulunmadığı ve tarihsel olarak üç farklı yaklaşımın benimsendiği belirtilmiştir. Bunlardan yasaklayıcı (prohibitionist) görüş, fuhşu suç olarak kabul eder; gerek fuhuş yapan kişileri gerekse fuhşa aracılık eden kişileri cezalandırır. Üye ülkelerden on yedisi bu sistemi benimsemiştir.
65. Karara göre düzenleyici (regulationist) görüş, fuhşu yasaklamak yerine düzenleyici normlar vasıtasıyla kontrol altına almayı amaçlar. Türkiye'nin de aralarında olduğu üye ülkelerden dokuzu bu sistemi uygulamaktadır.
66. İlga edici (abolitionist) görüş de fuhşu yasaklar ancak fuhuş yapanları değil fuhşa aracılık eden ve yer temin eden kişileri cezalandırır. Yirmi üye ülke bu yaklaşımı benimsemiştir. İsveç ise neo-abolitionist yaklaşımı getirmiş ve cinsel ilişki satın alan kişileri cezalandıran normlar kabul etmiştir. İsveç uygulamasında fuhuş yapan kişiler cezalandırılmamaktadır. Fuhuştan kurtulmaları için onlara gerekli rehabilitasyon, istihdam ve teşvik programları uygulanmakta; fuhşa aracılık edenler ile cinsel ilişki satın alan kişiler (müşteriler) cezalandırılmaktadır.
67. 1579 sayılı kararda yasaklayıcı yaklaşımların fuhşu yeraltına ittiği; fuhşun gizli yapılmasına yol açtığı, bu durumda suç örgütlerinin, insan ticareti yapanların daha rahat hareket edebildiği bir sektöre dönüşmesi, fuhuş yapan kişilerin tamamen satıcıların ve müşterilerin merhametine terk edilmesi, güvenli olmayan cinsel birliktelikler nedeniylesağlık yönünden AIDS gibi tedavisi olmayan bulaşıcı hastalıkların yaygınlaşması gibi ciddi sorunların ortaya çıktığı belirtilmiştir. Düzenleyici yaklaşımın uygulandığı ülkelerde de durumun daha iyi olmadığı, teori ile uygulama arasında uçurum bulunduğu, yasalarla tanınmış hakların uygulamada sağlanmadığı ifade edilmiştir.
68. Kararda kişilerin çocukluk döneminde taciz, ihmal ve kötü muameleye maruz kalma, özgüven düşüklüğü veya zihinsel sağlık sorunları, uyuşturucu bağımlılığı gibi sebeplerle zihinsel/duygusal yönden savunmasız durumda olmaları, yoksulluk, savaş, göç, siyasi ve ekonomik istikrarsızlık, eğitim ve istihdam sorunları, cinsiyet ayrımcılığı, fırsat eşitsizliği gibi yapısal sorunlarınfuhşun oldukça artmasına sebep olduğu belirtilmiş; hiç kimsenin bu gibi sebepler yüzünden kendini fuhşa mecbur hissetmemesinin önemi vurgulanmıştır. Bu noktada fuhuşla mücadelede sorunun arz yanından ziyadetalep yanının üstesinden gelmeyi hedefleyen neo-abolitionist yaklaşımın daha avantajlı olduğu ifade edilmiştir.
69. AKPM'nin söz konusu kararında, isteğe dayalı fuhuşla mücadele konusunda çeşitli önerilerde bulunulmuştur. Bunlar arasında fahişeliğin suç olması ve fuhuş yapanların cezalandırılmasından kaçınılarak fahişeliği bırakmak isteyenlere yardım edici önlemlerin alınması, kişilerin kendilerini fuhşa mecbur hissetmelerine sebep olan yapısal ve diğer sorunların ele alınması, polis ve kamu makamlarının fuhuş yapanlar üzerindeki güçlerini kötüye kullanmalarının önüne geçilmesi için meslek içi eğitim programları gibi tedbirler alınması sayılabilir.
70. AİHM içtihadında, fuhşa zorlamanın insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele teşkil ettiği vurgulanmıştır (V.T/Fransa, § 25). Anılan kararda AİHM, fahişeliği bırakmak ve sigortalı olmak isteyen başvurucunun Sosyal Sigorta Kurumunun kendisini prim ödemeye mecbur bırakması nedeniyle fuhuş yapmaya zorlandığını ileri sürerek Sözleşme'nin 3. ve 4. maddelerinin ihlal edildiği yönündeki iddialarıyla ilgili olarak sınırlı inceleme yapmış vefuhşun hukuki niteliği konusunda üye ülkeler arasında görüş birliği bulunmadığına dikkat çekmiştir (V.T/Fransa, § 24).
71. Türkiye, 1956 yılında Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen "Köleliğin, Köle Ticaretinin ve Köleliğe Benzer Kurumların ve Uygulamaların Kaldırılması Hakkında Ek Sözleşme"yi 1957 yılında imzalamış; 6/1/1964 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 361 sayılı Kanun'la bu Sözleşme'nin onaylanmasını uygun bulmuştur.
72. Bunun yanı sıra "Birleşmiş Milletler Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek İnsan Ticaretinin, Özellikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokol" imzalanmış ve 4804 sayılı Kanun ile bu Protokol'ün onaylanması uygun görülmüştür. Anılan Protokol'ün 3. maddesinde " 'İnsan ticareti', kuvvet kullanarak veya kuvvet kullanma tehdidi ile veya diğer bir biçimde zorlama, kaçırma, hile, aldatma, nüfuzu kötüye kullanma kişinin çaresizliğinden yararlanma veya başkası üzerinde denetim yetkisi olan kişilerin rızasını kazanmak için o kişiye veya başkalarına kazanç veya çıkar sağlama yoluyla kişilerin istismar amaçlı temini, bir yerden bir yere taşınması, devredilmesi, barındırılması veya teslim alınması anlamına gelir. İstismar terimi, asgari olarak, başkalarının fuhuşunun istismar edilmesini veya cinsel istismarın başka biçimlerini, zorla çalıştırmayı veya hizmet ettirmeyi, esareti veya esaret benzeri uygulamaları, kulluğu veya organların alınmasını içerecektir." şeklinde tanımlanmıştır.
73. Söz konusu Protokol'e uygun olarak 5237 sayılı Kanun’un 80. maddesinde insan ticareti tanımlanmış ve suç olarak düzenlenmiştir. 19/12/2006 tarihinde yapılan değişiklikle insan ticareti tanımına "fuhuş yaptırmak" da eklenmiştir.
74. Türk hukukunda fuhuş yapmak suç olarak kabul edilmemiştir. Ancak insan ticareti ve kişilere zorla fuhuş yaptırılması, çocukların ve yetişkinlerin fuhşa teşvik edilmesi, fuhuş için aracılık edilmesi veya yer temin edilmesi suçtur.
75. Bunun yanı sıra 1593 sayılı Kanun’un "Umumi kadınlar hakkında ahkam" kenar başlıklı 128. maddesinde, yayımlanacak bir tüzükle umumi kadınlar ve umumi evlerin tabi olacakları hükümler ve fuhuş yüzünden yayılan hastalıkların -özellikle zührevi hastalıkların- yayılmasına engel olacak önlemleri tespit eden düzenlemeler yapılması öngörülmüştür.
76. Anılan hüküm doğrultusunda ilk olarak 12/11/1933 tarihinde yürürlüğe giren “Fuhuş Yüzünden Bulaşan Hastalıklarla Mücadele Nizamnamesi” kabul edilmiş daha sonra Nizamname yürürlükten kaldırılarak Tüzük çıkarılmıştır. Tüzük'e göre genel kadın; başkalarının cinsî zevkini menfaat karşılığı tatmin etmeyi sanat edinen ve bunun için değişik erkeklerle münasebette bulunan kadınlara denir. Bir kadının genel kadın olarak tesciline karar verilebilmesi için fuhşu sanat hâline getirmesi, yirmi bir yaşını bitirmesi, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olması, evli olmaması gibi koşullar aranmaktadır. Genel kadın olarak tescil edilen kadınlar haftada iki kez muayene olmak koşulu ile komisyon tarafından ruhsatlandırılmış “genelev”lerde çalışmak zorundadır. Yirmi bir yaşından küçük, on sekiz yaşından büyük olan ve komisyon tarafından kaydı uygun görülmeyen kadınlar “sağlık tedbiri uygulanacak kadın” kapsamında değerlendirilir ve Tüzük'ün 23. maddesi uyarınca kayıt altına alınır.
77. Anılan Tüzük'ün amacı fuhşu kontrol etmek, denetlemek ve fuhuş nedeniyle bulaşan zührevi hastalıkların yayılmasına ve bu yüzden kamu düzeninin bozulmasına engel olmak, genel sağlığı korumak şeklinde belirtilmiştir.
78. Tüzük'e göre fuhuşla ilgili idari işleri, illerde valilikler tarafından oluşturulan fuhuşla mücadele komisyonu yürütür. Komisyonun amacı fuhşu denetlemek, fuhuş nedeniyle bulaşan zührevi hastalıkların yayılmasını ve bu yüzden kamu düzeninin bozulmasını engellemektir.
79. Hukukumuzda yetişkin bireylerin gerçekleştirdiği isteğe dayalı fuhşu düzenleyen tek norm olan söz konusu Tüzük, sadece fuhşu meslek edinmiş "kadınlar" yönünden düzenlemeler içermektedir. Dolayısıyla Tüzük'te fuhşu meslek edinmiş erkekler veya eş cinsellere ilişkin herhangi bir düzenleyici norm bulunmamaktadır ve bu kişilerin fuhşu yönünden hukuk boşluğu mevcuttur.
80. Söz konusu hukuk boşluğu nedeniyle kayıt dışı ve denetimsiz olarak fuhuş yapılması durumuyla karşılaşılmaktadır. AKPM'nin 4/10/2007 tarihli ve 1579 sayılı kararında da belirtildiği üzere kayıt dışı fuhuş hâlinde güvenli olmayan cinsel birliktelikler nedeniyle sağlık yönünden AIDS gibi tedavisi olmayan bulaşıcı hastalıkların yaygınlaşması gibi ciddi sorunlar ortaya çıkmaktadır. Ayrıca kayıt dışı fuhuş hâlinde fuhşun suç örgütlerinin, insan ticareti yapanların daha rahat hareket edebildiği bir sektöre dönüşmesi, fuhuş yapan kişilerin tamamen satıcıların ve müşterilerin merhametine terk edilmesi, şiddet görmeleri gibi olumsuz sonuçlarla karşılaşılmaktadır.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
81. Mahkemenin 18/10/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
82. Başvurucu; İdari Para Cezası Tutanağı'nda yer alan "fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek fiili" ile 5326 sayılı Kanun'un 37. maddesinde tanımlanan ve idari para cezasına dayanak olarak gösterilen "mal veya hizmet satmak için başkalarını rahatsız etmek" fiilinin birbiriyle uyuşmadığını, anılan Kanun'da fuhuş eylemine karşılık bir yaptırım bulunmadığını belirtmiştir. Başvurucu; fuhuş yapmanın 5237 sayılı Kanun'da da suç olarak düzenlenmediğini, dolayısıyla cürüm veya kabahat olarak nitelendirilemeyen eyleminin cezalandırılmasının Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Ayrıca başvurucu; ekonomik sebeplerle seks işçisi olması nedeniyle sürekli olarak aynı ceza tehdidine maruz kalmasının kaçınılmaz olduğunu, kaldı ki hâlihazırda dört adet aynı nitelikteki idari para cezasına karşı açtığı davalardan ikisinin derdest olduğunu, aynı nitelikteki eylemler nedeniyle tüm ülke çapında uygulanan idari para cezalarının ekonomik özgürlüğe ve özel hayatın gizliliğine yönelik bir müdahale oluşturduğunu iddia etmiştir. Bunun yanı sıra başvurucu, tesis edilen idari para cezası ve bu karara karşı yaptığı itirazın iddiaları dikkate alınmadan reddedildiğini belirterek Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin, 20. maddesinde tanımlanan özel hayata saygı hakkının, 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının ve 38. maddesinde düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespitiyle yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
83. Bakanlık görüşünde, Ankara ili Çankaya ilçesinde kamuya açık bir alanda gerçekleştirdiği eyleminin başvurucunun "özel hayatı" kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin takdirinin Anayasa Mahkemesine ait olduğu belirtilmiştir. Başvurucunun eyleminin özel hayat kapsamında değerlendirilmesi durumunda ise özellikle hassas ahlaki veya etik meselelerin ortaya çıktığı olaylarda Avrupa Konseyine üye devletler arasında çatışan menfaatlerin önemi veya menfaatleri en iyi koruyan aracın seçimi konusunda bir konsensüs bulunmuyorsa devletin takdir alanının daha da geniş olduğu vurgulanmıştır.
84. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında "seks işçiliği" yaparak geçimini temin ettiğini, bir kişinin gece vakti sokakta seks işçiliği yapmasının mevzuatta suç veya kabahat olarak düzenlenmediğini, üçüncü kişileri ne suretle rahatsız ettiği konusunda İdari Para Cezası Tutanağı'nda somut tespitlerin bulunmadığını, dolayısıyla kanunla suç veya kabahat sayılmayan eylemin cezalandırılmasının suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiğini belirtmiştir.
2. Değerlendirme
85. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa'nın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.”
86. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
87. Başvurucunun, kanunda fuhuş eylemine karşılık bir yaptırım bulunmadığı hâlde cezalandırıldığı ve bu yöndeki itirazlarının derece mahkemesi kararında incelenmediği yolundaki iddialarının Anayasa'nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir.
88. Başvurucu, geçimini fuhuş yoluyla sağladığından söz konusu para cezalarıyla sürekli karşılaşması ihtimali nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ve ekonomik özürlüğünün zarar gördüğünü ileri sürmektedir. Olayda başvurucunun fuhuş yapmaktan tamamen alıkonulması, fuhuş yapmasının yasaklanması veya fuhuş yaptığı için cezalandırılması hususları söz konusu değildir. Zira İdari Para Cezası Tutanağı'nda "fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek" fiili belirtilmiş olduğundan söz konusu idari yaptırımın salt fuhuş yapmaya yönelik değil ancak bu amaçla "başkalarını rahatsız etmek" fiiline dayandırıldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle fuhşun meslek edinilmesi olgusunun özel hayata saygı hakkı çerçevesinde korunması gerekli hukuki bir menfaat olup olmadığı hususunun mevcut başvuruda tartışılmasına gerek bulunmamaktadır. Ayrıca başvurucu, söz konusu para cezalarıyla sürekli karşılaştığını belirtmişse de idari yaptırım işlemlerinin her birinin gerekçesi ve koşulları farklı olabileceğinden her somut olayın kendi koşulları içinde incelenmesi uygun olacaktır. Üstelik olağan kanun yolları incelemesinden sonra sadece bir idari yaptırım kararı yönünden bireysel başvuru yapılmıştır. Başvurucu söz konusu idari yaptırımın kanuni dayanağı olmadığını ileri sürmektedir ki başvurucunun iddiaları zaten Anayasa'nın 38. maddesi çerçevesinde inceleneceğinden özel hayata sayg