2014/20219

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

GÖKTUĞ TOLGA DEMİRALP BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/20219)

 

Karar Tarihi: 26/10/2016

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 
 

 

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Nuri NECİPOĞLU

 

 

Hicabi DURSUN

 

 

Rıdvan GÜLEÇ

 

 

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Şermin BİRTANE

Başvurucu

:

Göktuğ Tolga DEMİRALP

 

 

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, hatalı teşhis ve tedavi uygulanması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının; olayda kusuru bulunan kamu personeli aleyhine açılan tazminat davasının reddine dair kararların gerekçesiz olması ve davanın makul sürede sonuçlandırılamaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 29/12/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 28/5/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Başvuru belgelerinin bir örneği 28/3/2016 tarihinde, bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi'nden (UYAP) erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucu, 19/5/1997 tarihinde geçirdiği trafik kazası üzerine Konya Numune Hastanesine kaldırılmış; anılan Hastanede başvurucuya tıbbi müdahalede bulunulmuştur. Anılan Hastane tarafından verilmiş 19/5/1997 tarihli rapor ve hasta müşahade belgelerinde, başvurucunun genel durumunun orta ve şuurunun açık, fizik muayenesinin normal olduğu, frontal bölge ön kısmında kesi bulunduğu, gözlem amacıyla ve kapalı kafa travması tanısı ile Beyin Cerrahisi Servisine yatırıldığı, radyografileri ile bilgisayarlı beyin tomografisinin (BBT) normal olarak değerlendirildiği, hayati tehlikesi bulunmadığı, tedavi sonrası aynı tarihte hastanın kendi isteği üzerine taburcu edildiği belirtilmiştir.

7. Başvurucu, yakınları tarafından aynı tarihte Ankara B. Tıp Merkezine getirilmiş, burada yapılan muayenede "Glaskov koma skoru 15,4 extremite felç, ellerde tama yakın 4/5 felç, alt extremiteler tam felç, T1 (Trokal 1) omurga seviyesi altında his kaybı mevcut, boyun 6-7 omurlarında kayma, omur yaralanması mevcut" şeklinde değerlendirilerek ameliyata alınmış; cerrahi müdahalelere rağmen felçli kalmıştır. Bireysel başvuru formunda başvurucu tekerlekli sandalyeye mahkûm şekilde hayatını sürdürdüğünü belirtmiştir.

8. Başvurucunun babasının şikâyeti üzerine Sağlık Bakanlığı Teftiş Kurulu tarafından başvurucunun ilk tedavisini yapan Doktor M.B. hakkında inceleme ve soruşturma yapılmış, Konya Selçuk Üniversitesi Nöroşirurji Anabilim Dalı öğretim üyelerinden oluşan üç kişilik bilirkişi heyetinden, başvurucunun baş ve boyun tomografileri ve diğer radyoloji tetkiklerinin normal olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği sorulmuştur. Ayrıca olay günü Konya Numune Hastanesinde başvurucuya tedavi uygulayan personelin ifadeleri alınmıştır.

9. Soruşturma sonucunda Sağlık Bakanlığı başmüfettişi tarafından hazırlanan26/8/1997 tarihli raporun ilgili kısımları şöyledir:

 "...icapçı nöbetçi Nöroşirurji Uzmanı Op.Dr. M.B.'nin hastaya ait telekardiyografi, lumbosakral film, ...kafa grafisi,...beyin tomografisi ile ilk altı omuru gösteren servikal tomografiyi değerlendirerek normal bulduğu, ancak hasta yakınlarının hastanın boynunun ağrıdığını, ayağının altının tırnakla çizilince tepki göstermediğini, ayaklarında hissizlik ve çekememe şikayetlerinin olduğunu ısrarla belirtmelerine rağmen, hastanın felç yönünden doğru dürüst bir muayeneden geçirilmediği, şayet usulüne uygun nörolojik sistem muayenesi yapılmış olsaydınörolojik muayene normal değerlendirilmeyerek, B. Tıp Merkezinde yapılan muayenede tespit edilen 'Glaskov koma skoru 15,4 extremite felç, ellerde tama yakın 4/5 felç, alt extremiteler tam felç, T1 (Trokal 1) omurga seviyesi altında his kaybı mevcut, 6-7 boyun omurlarında kayma, omur yaralanması mevcut' şeklindeki değerlendirmenin hiç olmazsa birinin yakalanacağı, M.B'nin boyunla ilgili şikayetler için servikal bölgede tetkikleri yoğunlaştırmak yerine Bilirkişi Raporunda da belirtildiği gibi servikal bölge için radyolojik tetkik yaptırmayarak böylece C 6-7'de bulunan kemik patolojiyi atladığı, yine Bilirkişi Raporunda belirtildiği üzere servikal tomografide ilk altı boyun omurunun tetkik edildiği, ancak altı ve yedinci boyun omurlarına bakılmadığı, hadisenin de zaten 6. ve 7. boyun omurlarında bulunduğundan dolayı bu bölgenin tomografisi de incelenmeyerek bölgedeki kemik patolojinin tomografi ile de tespitine imkan kalmadığı, Op.Dr. M.B.'nin hastanın teşhisini yanlış koyarak hasta sahiplerine hastanın hiç bir şeyi yok, istediğiniz zaman taburcu olabilirsiniz diyerek, bu yaklaşımıyla hasta sahiplerince inandırıcı bulunmadığından hastayı bir başka yere nakletmeye hasta sahiplerini yönlendirdiği, hastanın bir boyunlukla korunmasını dahi sağlamayarak transportuna neden olduğu,

Böylelikle gerekli tetkikleri yapmayarak, yanlış teşhis koyarak, hastaya zamanında gerekli müdahaleyi yapmayarak, korunmasız bir halde transportuna sebebiyet vererek hasta Tolga Demiralp'in ellerini ve ayaklarını kullanamaz, üriner ve anal sistemini kontrol edemez bir halde tekerlekli sandalyeye bağlı kalmasına neden olunduğundan, Konya Numune HastanesiNöroşirurji Uzmanı Op.Dr. M.B.'nin, incelenen hastane kayıtları, bilirkişi raporu, tanık ve savunma ifadelerine göre kusurlu olduğu anlaşılmıştır."

10. Anılan raporun sonuç bölümünde, M.B. hakkında 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının C bendinin (ı) alt bendi uyarınca 1/8 oranında aylıktan kesme cezası uygulanması teklif edilmiş; ayrıca konu ile ilgili fezleke düzenlendiği belirtilmiştir.

11. Sağlık Bakanlığının 14/11/1997 tarihli işlemiyle M.B. hakkında 1/8 oranında aylıktan kesme cezası uygulanmıştır.

1. İlgili Doktor Hakkında Açılan Ceza Davasına İlişkin Süreç

12.Adı geçen Doktor M.B. hakkında kamu davası açılmış; Konya 6. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 25/12/2000 tarihli ve E.1999/1974, K.2000/2118 sayılı kararla davanın 21/12/2000 tarihli ve 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un 4. maddesi uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine hükmedilmiştir.

2. Sağlık Bakanlığı Aleyhine Açılan Tazminat Davasına İlişkin Süreç

13. Başvurucu, Sağlık Bakanlığına müracaat etmiş; Konya Numune Hastanesinde kendisine uygulanan işlemler nedeniyle felçli kaldığını, ilk tedavisini yapan Doktor M.B.nin gerekli tetkikleri yapmadığını, Sağlık Bakanlığı başmüfettişi tarafından hazırlanan 26/8/1997 tarihli raporda Doktor M.B.nin yanlış teşhis koyduğunun tespit edildiğini ve bu nedenle idarenin hizmet kusuru bulunduğunu belirterek kendisi yönünden 2.000 TL manevi, 15.000 TL maddi ve babası Metin Demiralp için 2.000 TL manevi tazminat talep etmiştir. Bu talep 17/6/1998 tarihli işlemle reddedilmiştir.

14. Bunun üzerine başvurucu, 17/9/1998 tarihinde Konya 1. İdare Mahkemesinde Sağlık Bakanlığı aleyhinetazminat davası açmış; kendisi yönünden 5.000 TL manevi, 15.000 TL maddi, anne ve babası için ayrı ayrı 2.500 TL manevi tazminat talep etmiştir.

15. Konya 1. İdare Mahkemesi tarafından alınan 28/2/2000 tarihli raporda 1. derece kalıcı sakatlık hâli nedeniyle başvurucunun çalışma gücündeki azalma oranının %100 olduğu belirtilmiştir.

16. Konya 1. İdare Mahkemesinin 6/7/2000 tarihinde davanın kabulü yönünde verdiği karar, Danıştay 10. Dairesinin 19/3/2002 tarihli kararıyla idarenin hizmet kusurunun tespiti için Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.

17. Bozma üzerine yapılan yargılama sonucunda Konya 1. İdare Mahkemesi, ara kararlarına rağmen davalı idarece gerekli tıbbi kayıtların gönderilmemesi nedeniyle Adli Tıp Kurumu tarafından kusur tespitinin yapılamadığını, bu nedenle dava dosyası içeriğindeki mevcut bilgi ve belgelere göre karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir.

18. Mahkeme, 28/9/2007 tarihli ve E.2005/353, K.2007/1359 sayılı kararıyla davanın kabulü ile başvurucu lehine 15.000 TL maddi, 2.000 TL manevi, babası yönünden 2.000TL manevi olmak üzere toplam 19.000 TL tazminatın idareye başvuru tarihi olan 18/5/1998 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar vermiştir. Kararın gerekçesi şöyledir:

“Bakılan davada, davacıların 19/5/1997 tarihinde trafik kazası geçirdikleri saat 17:30 sıralarında, Tolga Demiralp'in yaralı olarak Konya Numune Hastanesine getirildiği, ilk müdahalenin acil serviste nöbetçi pratisyen doktor ile nöbetçi KBB uzmanı doktor tarafından yapıldığı, röntgen filmlerinin çekildiği ve kan tetkiklerinin yapıldığı, icapçı nöbetçi Nöroşirurji uzmanı doktorun hastaneye çağrıldığı, kendisine daha önce çekilen filmler ile ayrıca beyin tomografisi ve ilk altı omuru gösteren servikal tomoğrafiyi değerlendirerek normal bulduğu, hasta yakınlarının ısrarına rağmen ayak uyuşmasının değerlendirilmeyerek icapçı doktorun hastaneden ayrıldığı, hasta yakınlarının hastayı istedikleri yere istedikleri gibi götürülebileceği söylendiği, anne-baba hastayı saat 23 sıralarında ambulansla Ankara B. Tıp Merkezine götürdükleri, hastaya boyunluk takılmadığı ve söylenmediği, saat 02:00 sıralarında B. Tıp Merkezinde nörolojik muayene yapıldığı ve hastanın kısmen felç olduğununve 6-7 omurlarında kayma tespit edildiği, hastanın tedavisine rehabilitasyon merkezinde devam edildiği, 4/6/1997 tarihli raporda, hastanın felç olduğunun ifade edildiği, günde 5-6 kez değişen sonda ile yaşadığı, bunun üzerine davacılarca Sağlık Bakanlığı'na başvurularak G.Tolga Demiralp için 2.000.YTL manevi, 15.000.YTL maddi ve Baba Metin Demiralp için 2.000.YTL manevi tazminat istendiği anılan talebin 17.06.1998 gün ve 09970 sayılı işlemle reddi üzerine, bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Danıştay 10. Dairesi'nin 19/3/2002 gün ve 2000/6040 esas; 2002/776 sayılı kararıyla idarenin hizmet kusurunun tesbiti için Adli Tıp Kurumu aracılığı ile dosya üzerinde yaptırılacak inceleme sonrası bir karar verilmesi gerekçesiyle bozulması üzerine mahkememizce bozma kararına uyularak dosyanın Adli Tıp Kurumuna gönderildiği, 2/11/2005 tarihinde Adli Tıp Kurumu tarafından hasta hakkında düzenlenmiş tüm tıbbi belgelerin aslı yada okunaklı fotokopilerinin ve çekilen tüm film ile grafilerin teminen gönderilmesi istenmiştir. Adli Tıp Kurumunun dosya üzerinde hizmet kusurunun varlığını tesbit edebilmesi amacıyla gerekli belgelerin, film ve grafilerin temini için 23/11/2005 tarihli ara kararımızla davalı idareden ve B. Tıp Merkezi'nden tüm tıbbi belgeler istenilmesine rağmen, B. Tıp Merkezi'nin hasta dosyasının ve grafilerin 16/7/2002 tarihinde Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderildiğine ilişkin cevap verildiği, davalı idarece istenen belgelerin tamamı sunulmadığından 08/02/2006 tarihli ara kararımızla, davalı Sağlık Bakanlığı'ndan Sağlık Bakanlığı müfettişlerinde olduğu anlaşılan davacı hastaya yapılan Konya Numune Hastanesi'ndeki müdahaleye ilişkin film, grafi ve tomografilerin istenildiği, Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesinden B. Tıp Merkezine ait tüm filmler, tomografiler BBT ve grafilerin istenildiği, Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce ara karar gereklerinin yerine getirildiği, davalı idare tarafından ise istenilen belgelerin asılları, film, grafi ve tomogrofilerin Sağlık Bakanlığı Başmüfettişlerinden Ü. K. tarafından teslim alındığı, halen teslim edilmediği yönünde cevap verilmiştir. Bunun üzerine 21/03/2006 tarihli ara kararımızla 20 gün süre verilerek davalı Sağlık Bakanlığından, Konya Numune Hastanesinde davacıya yapılan tıbbi müdahaleye ilişkin tüm film, grafi ve tomografilerin ikinci kez istenilmesine, ara kararı gereği yerine getirilmediği takdirde ilgililer hakkında Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunulacağı bildirilmesine rağmen ara karara cevap verilmemesi üzerine dosyada temin edilebilen tıbbi belgelerle birlikte dosyanın 8/6/2006 tarihinde ikinci kez Adli Tıp Kurumuna gönderildiği, 18/12/2006 tarihinde ise Adli Tıp Kurumu tarafından mevcut grafiler arasında Konya Numune Hastanesi'nde çekilen servikal BT'ler olmadan kusur tespitinin yapılamayacağı gerekçesiyle dosya tekrar mahkememize gönderilmiştir. Davacı hasta için Konya Numune Hastanesi'nde çekilen servikal BT'lerin tamamının mahkememize ibrazı için 06/03/2007 tarihinde davalı Sağlık Bakanlığı'ndan ara kararımızla istendiği, bu karara cevaben istenilen belgelerin 07/06/2007 tarih ve 4626 sayılı yazıları ekinde Mahkememize gönderildiği ifade edilmiş ancak; dosyada yapılan tetkik sonucu 07/06/2006 tarih ve 4626 saylı davalı idare yazısı ekinde Mahkememize sadece Ankara B. Tıp Merkezinde yapılan tıbbi işlemlere ilişkin belgeler ile filmlerin gönderildiği bunlar arasında Konya Numune Hastanesinde çekilen servikal BT'lerin mevcut olmadığının anlaşılması üzerine, 17/05/2007 tarihinde ikinci ve son kez istenilmesine, ara karar gereğinin süresinde yerine getirilmemesi halinde defalarca yapılan ara karara rağmen davalı idarece istenilen belge sunulmadığından dosyadaki bilgi ve belgelere göre karar verileceği hususunda son bir ara karar daha yapılmıştır.

Bu ara kararımıza verilen cevapta, 26/06/2007 tarihli Konya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün yazısında dava ile ilgili olarak Konya Numune Hastanesinin hasta dosyasında servikal tomografilerin olmadığı ve tomografi cihazının da çekilen tomografileri hafızasına kaydetmediği, bahsi geçen tomografilerin 26/06/1997 tarihinde Sağlık Bakanlığı Başmüfettişi Ü. K.'ye teslim edildiği ve halen teslim alınmadığı ifade edilmiştir. Mahkememizce yapılan ara kararlara rağmen davacı hastanın Konya Numune Hastanesindeçekilen Servikal BT'lerin en son Sağlık Bakanlığı Başmüfettişi Ü. K.'ye teslim edildiği ancak ısrarla Mahkememize ibraz edilmediği anlaşıldığından bu haliyle Adli Tıp Kurumunca da hizmet kusurunun tespiti yönünde inceleme yapılmasının mümkün olmadığı dikkate alınarak dava dosyası içereğindeki mevcut bilgi ve belgelere göre karar verilmesi gerekmektedir.

Dosyada bulunan belge ve bilgilerin değerlendirilmesinden; G.Tolga Demiralp'in yaralı olarak anılan hastaneye getirilmesini müteakip rutin muayene, müdahaleler yapılarak icapçı nöbetçi Nöroşirurji uzmanının çağrıldığı, anılan doktorun çekilen film ve tahliller yanında beyin tomogrofisi ve ilk altı omuru gösteren servikal tomografi değerlendirerek hastayı normal bulduğu, Sağlık Personeli olan anne ve babanın ayaklardaki his kaybına dikkat çekmesine rağmen felç yönünde muayene yapmaya yanaşmadığı, ilk altı omurla ilgili tomogrofiyi yeterli bulduğu, oysa daha sonra yapılan muayenelerde 6-7 omurlarda kayma tespit edildiği, anılan doktorun tomogrofiyi daha alttan istemesi halinde bunu tespit edebileceği, hasta sahiplerine hastanın hiçbir şeyi olmadığını, istedikleri zaman götürebileceklerini, dosyasında boyunluk notunun bulunmadığının orada bulunan tanıklarca ifade edildiği, sonradan boyunluk notunun dosyaya girdiği, netice olarak anılan doktorun gerek muayene ve teşhisteki özensizliği, gerekse boyunluksuz olarak hasta sevkine izin vermesi sebebiyle hizmet kusuru oluştuğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Nitekim davalı idare başmüfettişince hazırlanan 26/08/1997 gün ve 101/12 sayılı soruşturma raporunda da; anılan doktorun muayene-teşhis ve hasta takibi konusundaki kusuru ortaya konularak, disiplin cezası önerilmiştir.

Hizmet kusurunun tespitinden sonra buna dayalı maddi sorumluluğu ele almak gerekir. Davacıların talep ettiği maddi tazminat G.Tolga Demiralp'in iş gücü kaybı sebebiyle uğradığı maddi zarara karşılıktır. Anılan zararın hesabı için öncelikle Konya Adliyesinde görevli Adli Tıp Uzmanı Dr. Ertan Güven'den alınan 28/2/2000 tarihli raporda özetle, "Tolga Demiralp'in çalışma gücündeki azalma oranının %100 olduğu, 1. derece sakatlık olduğu, iyileşmesinin söz konusu olmayacağı" görüşüne yer verilmiş olup, buna göre re'sen seçilen Av. Uğur Şen Aydın'dan G.Tolga Demiralp'in çalışma gücündeki azalma sebebiyle uğradığı maddi zararın hesaplanması istenilmiş olup 6/3/2000 tarihli raporda "Netice olarak, iskontolu kazanç tutarı, 30.264,81.YTL olduğu." belirtilmiştir.

Anılan rapor taraflara tebliğ edilmiş olup davacı tarafça itiraz edilmemiş davalı idare tarafından sunulan 11/5/2000 havale tarihli dilekçe ile "Sakatlık derecesinin usulsüz tespit edildiği, hastanın çalışma yaşının yanlış alındığı, ücret miktarının fahiş bulunduğu, müterafik kusurun değerlendirilmediği," ileri sürülerek itiraz edilmiştir. Anılan raporun değerlendirilmesi sonucu, gerek çalışma günü kaybı, gerekse çalışma gücü kaybına bağlı maddi zararın hesabı mahkememizce de hukuka ve usulüne uygun bulunup davalı idare itirazına itibar edilmemiştir.

Sonuç olarak davacılardan; G.Tolga Demiralp'in 30.264,81.YTL maddi zarara uğradığı, ancak mahkemeler taleple bağlı olduğundan, 15.000.YTL maddi tazminat talebinin kabulü gerektiği kanaatine varılmış olup, anılan miktara idareye başvuru tarihi olan 18/5/1998 tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi gerekmektedir.

Manevi tazminat talebine gelince, davacılardan G.Tolga Demiralp'in belden aşağısının felç olup, sonda ile ve tekerlekli sandalyeye mahkum yaşadığı tartışmasızdır. 16 yaşında kolej öğrencisi olan bir kişi için anılan durumun derin bir elem ve ızdırap sebebi, hatta yaşama istek ve hevesini törpüleyen bir durum olduğu kuşkusuzdur. Bu durumun, aynı şekilde sürekli çocuğun sondasını değiştirmek için okula giden ve orada sağlıklı çocuklar yanında kendi çocuğunun durumunu gören, anne-baba için de geçerli olduğunun kabulü gerekir. Bu sebeple davacılar içinde, manevi zararın oluştuğu sabittir. Manevi zararın miktarına gelince, doktrinde uygulamada kabul gören ilkeye göre manevi tazminat elem ve ızdırabı bastırmaya dönük bir tatmin aracı olup, taraflardan birinde zenginleşme diğerinde fakirleşme sebebi olamaz. Bu açıklama ışığında, manevi tazminat taleplerini değerlendirecek olursak;

Davacı G.Tolga Demiralp ile Metin Demiralp için davalı idareye yapılan müracaatta her biri için 2.000.YTL istendiği halde, dava dilekçesinde G.Tolga Demiralp için 5.000.YTL, Metin Demiralp için 2.500.YTL istenilmektedir. Davalı idareye başvuru aynı zamanda çıkarılmak istenen uyuşmazlığın somutlaştırılması olup, yargı yerine yapılan başvuruda da, bu miktarla sınırlı talepte bulunmak gerekir. Bu durumda uyuşmazlığın anılan davacıların herbiri için 2.000.YTL üzerinden görülmesi gerekmektedir. Bu rakam ise yukarıda açıklanan manevi tazminatla ilgili ilkelere aykırı olmayıp G.Tolga Demiralp ve Metin Demiralp'in herbiri için 2.000.YTL manevi tazminat talebinin kabulü, fazlaya ilişkin taleplerinin reddi gerekmektedir.”

19. Anılan kararın temyizi üzerine her ne kadar Danıştay 10. Dairesi, İlk Derece Mahkemesi kararının maddi tazminata ilişkin kısmı hakkında bozma kararı vermiş ise de başvurucunun karar düzeltme talebi sonucunda Danıştay 15. Dairesi, 15/5/2013 tarihli E.2013/3230, K.2013/3404 sayılı ilamıyla bozma kararını kaldırarak Konya 1. İdare Mahkemesince verilen kararın onanmasına karar vermiştir.

20. Anılan karar 14/9/2013 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

3. Başvurucu Tarafından İlgili Doktor Aleyhine Hukuk Mahkemesinde Açılan Tazminat Davasına İlişkin Süreç

21. Başvurucu 29/4/2003 tarihinde, felç olması ve bakıma muhtaç kalmasında kusuru bulunduğundan bahisle Doktor M.B. aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açmıştır.

22. Konya 2. Asliye Hukuk Mahkemesi, Sağlık Bakanlığı aleyhine Konya 1. İdare Mahkemesinin E.2005/353 sayılı dosyasında açılan tam yargı davasının sonucunun beklenmesine karar vermiştir.

23. Konya 2. Asliye Hukuk Mahkemesi, 27/12/2013 tarihli ve E.2003/388, K.2013/923 sayılı kararıyla davanın husumet nedeniyle reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Davacı, davalının çalıştığı Konya Numune Hastanesinde muayene olmuştur. Bu muayenelerde davalının kusurlu olduğu, gerektiği gibi ilk müdahalenin yapılmadığı, davalının kasıtlı davranarak davacının felç olmasına sebebiyet verdiği iddia edilmektedir. Dosyanın incelenmesinde; davalı gerçek kişilerin kusur tazminatı sorumluluğu, davalıların çalıştığı kurumun da kusur sorumluluğuna dayanmaktadır. Kişisel kusur, görevi ihmal nedenlerine dayanarak hizmetin yürütülmesi esnasında ilgililerin zarar görmesi nedeni ile açılan tazminat davaları adli yargıda görülmekte idi. Buna mukabil idare aleyhine açılan davada ise dava idari yargıda görülmekte idi. Ne var ki Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 30/05/2011 tarih, 2010/6764 esas, 2011/6100 karar sayılı ilamı ile görev hususunda önceden beri yapılan uygulamalar değişmiştir. Bu kararda Yargıtay, kamu görevlilerinin veya bunların kullandığı araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusurun kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturacağını,burada kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmenin kesinlikle mümkün olmayacağını, kamu görevlisinin kusurunun da hizmet kusuru olacağını, bu nedenle kamu görevlilerinin kasti kusurlarından dolayı aleyhine dava açılabileceğini kabul edilmesinin mümkün olamayacağını, ancak kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğini, kamu görevlisi hakkında açılan davaların husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu durumda davalı M.B. hakkında açılan davanın husumet nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir..."

24. Başvurucunun anılan kararı temyiz etmesi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 15/5/2014 tarihli ve E.2014/6727, K.2014/7964 sayılı ilamıyla İlk Derece Mahkemesi kararını onamıştır.

25. Başvurucunun karar düzeltme talebi de Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 4/11/2014 tarihli ve E.2014/11224, K.2014/14488 sayılı ilamıyla reddilmiştir.

26. Bu karar, 5/12/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiş; başvurucu 29/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

4. Sağlık Bakanlığı Tarafından İlgili Doktor Aleyhine Hukuk Mahkemesinde Açılan Rücu Davasına İlişkin Süreç

27. Sağlık Bakanlığı tarafından 7/11/2001 tarihinde, Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde Konya 1. İdare Mahkemesi kararı uyarınca ödenmiş olan miktarların hizmet kusuru bulunduğundan bahisle rücuen doktor M.B.'den tahsili talebiyle adı geçen doktor aleyhine alacak davası açılmıştır.

28. Konya 3. AsliyeHukuk Mahkemesinin 26/1/2016 tarihli ve E.2001/1033, K.2016/45 sayılı kararıyla, davacı idarenin Ankara 12. İcra Müdürlüğünde başvurucu tarafından başlatılan icra takibi nedeniyle 7/5/2001 tarihinde başvurucuya 43.104,27 TL tazminat ve faiz, 20/4/2001 tarihinde yargılama gideri olarak 954,19 TL ödediğinin tespit edildiği belirtilmiştir.

29. Anılan kararda, rücu şartlarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü ile M.B'nin tespit edilen 43.104,27 TL'nin 7/5/2001 tarihinden, 954,19 TL'nin 20/4/2001 tarihinden, ıslah ile ek olarak istenen 551,68 TL'nin 28/9/2001 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacı idareye ödemesine hükmedilmiştir.

30. Söz konusu karar10/2/2016 tarihinde M.B tarafından temyiz edilmiş olup temyize ilişkin yargılama devam etmektedir.

B. İlgili Hukuk

1. İlgili Mevzuat

31. Anayasa'nın 40. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

 “Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır. "

32.Anayasa'nın 125. maddesinin yedinci fıkrası şöyledir:

 “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür."

33. Anayasa'nın 129. maddesinin beşinci fıkrası şöyledir:

"Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir."

34.657 sayılı Kanun’un "Kişilerin uğradıkları zararlar" kenar başlıklı 13. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. .. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.”

35. 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) “Müracaat, Şikâyet ve Dava Hakkı” kenar başlıklı 42. maddesi şöyledir:

 “Hastanın ve hasta ile ilgili bulunanların, hasta haklarının ihlali halinde, mevzuat çerçevesinde her türlü müracaat, şikayet ve dava hakları vardır.”

36. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.

Görevli olmayan adli ve askeri yargı mercilerine açılan tam yargı davasının görev yönünden reddi halinde sonradan idari yargı mercilerine açılacak davalarda, birinci fıkrada öngörülen idareye başvurma şartı aranmaz.”

37. Yönetmelik’in “Sağlık Kurum ve Kuruluşlarının Sorumluluğu” kenar başlıklı 43. maddesişöyledir:

 “Hasta haklarının ihlali halinde, personeli istihdam eden kurum ve kuruluş aleyhine maddi veya manevi veyahut hem maddi ve hem de manevi tazminat davası açılabilir.

Ancak, aleyhine dava açılacak merciin kamu kurum ve kuruluşu olması halinde;

a) 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 12 nci maddesine göre; hakkın bir idari işlem dolayısı ile ihlal edilmesi halinde ilgililer, doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine dava açma süresi içerisinde tam yargı davası açabilirler.

b) Aynı Kanun'un 13 üncü maddesi uyarınca, zarar verici eylemin öğrenildiği tarihten itibaren en geç bir yıl içinde maddi ve manevi tazminat olarak istenilen tazminat miktarı ayrı ayrı gösterilerek idareye müracaat edilmesi ve talebin açıkça veya zımnen reddi halinde kanuni süresi içinde idari yargı mercilerinde dava açılması gerekir.”

38. Yönetmelik’in “Devlet Memuru veya Diğer Kamu Görevlisi Personelin Sorumluluğu” kenar başlıklı 44. maddesi şöyledir:

 “Bu Yönetmelik'te gösterilmiş olan hasta haklarının fiilen kullanılmasına mani olan veya bu hakları başka şekilde ihlal eden personelin, cezai, mali ve inzibati sorumluluklarının tamamı veya bunlardan bir kısmı doğabilir.

Birinci fıkrada belirtilen sorumluluklar haricinde, ihlalin durumuna göre, personeli istihdam eden kurum ve kuruluş tarafından personel hakkında uygulanacak idari tedbir ve müeyyideler saklıdır.”

39. Yönetmelik’in “Kamu Personelinin Sorumluluğunu Tespit Usulü” kenar başlıklı 45. maddesi şöyledir:

 “Kamu kurum ve kuruluşlarında görevli personelin, hasta haklarını ihlal eden fiil ve halleri, şikayet halinde veya idarece kendiliğinden tespit edildiğinde, hadisenin takibi, soruşturulması ve gerekir ise müeyyideye bağlanması için doğrudan valiliklerce veyahut Bakanlık veya personelin görevli olduğu kurumlar tarafından müfettiş veya muhakkik görevlendirilir.”

40. Yönetmelik’in “Kamu Personeli Hakkındaki Müeyyideler” kenar başlıklı 46. maddesi şöyledir:

 “Hasta haklarının Devlet memuru veya diğer kamu görevlisi personel tarafından ve görevleri sırasında herhangi bir şekilde ihlali halinde uygulanacak müeyyideler aşağıda gösterilmiştir:

a) Kamu görevlisi olan personelin fiilinin niteliğine göre, soruşturmacı tarafından hakkında disiplin cezası teklif edilmiş ise, mevzuatın öngördüğü disiplin cezaları yetkili amir veya kurullarca usulüne göre takdir edilir.

b) Hak ihlali aynı zamanda ceza hukukuna göre suç teşkil ettiği takdirde, memur olan personel hakkında, Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat hükümlerine göre yapılan soruşturma sonucunda lüzum-u muhakeme kararı verilir ise, dosya cumhuriyet başsavcılığı'na gönderilerek ceza davası açılması ve böylece personel hakkında fiiline uygun bulunan cezai müeyyidenin tatbiki sağlanır.

c) Anayasa'nın 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrası, 129 uncu maddesinin beşinci fıkrası ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 13 üncü maddesi ve ilgili diğer mevzuat uyarınca, memurların ve diğer kamu görevlilerinin hukuki sorumluluğu doğrudan doğruya memur aleyhine açılacak dava yolu ile gerçekleştirilemez. Dava, 43 üncü maddede gösterilen usule göre, ancak idare aleyhine açılabilir. Bu personelin hukuki sorumluluğunun doğması, idare aleyhine açılacak dava neticesinde tazmin kararı verilmesine bağlıdır.

Kamu görevlisi personelin verdiği zarar, mahkeme kararı üzerine idare tarafından tazmin edildikten sonra, müsebbibi olan sorumlu personele rücu edilir.

d) Kamu görevlisi personelin mesleklerini resmi görevleri dışında serbest olarak icra etmekte iken işledikleri fiillerden dolayı haklarında 47 nci maddeye göre işlem yapılır.”

41. Yönetmelik’in “Kamu Görevlisi Olmayan Personelin Sorumluluğu” başlıklı 47. maddesi şöyledir:

 “Hasta haklarının Devlet memuru veya diğer kamu görevlisi olmayan personel tarafından herhangi bir şekilde ihlali halinde uygulanacak müeyyideler aşağıda gösterilmiştir:

a) Kamu görevlisi olmayan personel; hakları ihlal edilen hastanın doğrudan vaki olacak şikayeti üzerine veya bu fiillerin başka şekilde tespiti halinde Bakanlık veya başka kurum ve kuruluşlar tarafından yapılan bildirim üzerine, bunların özel kanunlara göre kurulmuş olan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları haysiyet divanlarınca disiplin cezaları ile cezalandırılabilir.

b) Kamu görevlisi olmayan personelin hasta haklarını ihlallerinden doğan hukuki sorumlulukları, genel hükümlere göre doğrudan doğruya kendilerine veya bunları çalıştıran kurum ve kuruluşlara karşı veya hem kendilerine ve hem de çalıştıranlara karşı birlikte dava açılarak ileri sürülebilir.

c) Kamu görevlisi olmayan personel hakkında, ceza hukukuna göre suç teşkil eden fiilleri sebebiyle cezai müeyyideler tatbik edilmesi, genel hükümlere göre doğrudan doğruya cumhuriyet savcılıklarına yapılacak ihbar veya şikâyet yoluyla gerçekleştirilebilir.”

2. İlgili Yargı Kararları

42. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 3. maddesinde "Her türlü idarî eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddî ve manevî zararların tazminine ilişkin davalara asliye hukuk mahkemeleri bakar. İdarenin sorumluluğu dışında kalan sebeplerden doğan aynı tür zararların tazminine ilişkin davalarda dahi bu hüküm uygulanır. 30/1/1950 tarihli ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri saklıdır." hükmü düzenlenmiş, anılan hükmün Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmiştir.

43. Anayasa Mahkemesi 16/2/2012 tarihli ve E.2011/35, K.2012/23 sayılı kararıyla söz konusu hükmü iptal etmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Anayasa Mahkemesinin daha önceki kimi kararlarında da belirtildiği üzere, tarihsel gelişime paralel olarak Anayasa'da adlî ve idarî yargı ayrımına gidilmiş ve idarî uyuşmazlıkların çözümünde idare ve vergi mahkemeleriyle Danıştay yetkili kılınmıştır. Bu nedenle, genel olarak idare hukuku alanına giren konularda idarî yargı, özel hukuk alanına giren konularda adlî yargı görevli olacaktır. Bu durumda idarî yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığın çözümünde adlî yargının görevlendirilmesi konusunda yasakoyucunun mutlak bir takdir hakkının bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. Ancak, idarî yargının denetimine bağlı olması gereken idarî bir uyuşmazlığın çözümü, haklı neden ve kamu yararının bulunması halinde yasakoyucu tarafından adlî yargıya bırakılabilir.

Dava konusu kuralla, sadece kişinin vücut bütünlüğüne verilen maddi zararlar ile buna bağlı manevi zararların ve ölüm nedeniyle oluşan maddi ve manevi zararların tazmini konusu kapsama alınmakta ve bu tazminat davalarına bakma görevi asliye hukuk mahkemelerine verilmektedir. Buna göre, aynı idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden kaynaklanan zararlar kapsama alınmadığından, sorumluluk sebebi aynı olsa da bu zararların tazmini davaları idari yargıda görülmeye devam edecek, bu durumda, idarenin aynı yapı içinde aldığı kararın bir bölümünün idarî yargıda bir bölümünün adlî yargıda görülmesi yargılamanın bütünlüğünü bozacaktır. Ayrıca iki ayrı yargı kolunda görülen davalarda, idarenin sorumluluğu, bu sorumluluğun kapsamı, idarenin tazmin yükümlülüğü konularında farklı sonuçlara ulaşılabilecektir.

Esasen idare hukukunda var olan hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk kavramları, kişilerin gördüğü zararların tazmininde kullanılan ve kişilerin idare karşısında korunma kapsamını genişleten kavramlardır. İdare hukukunda, idarenin hiçbir kusuru olmasa da sosyal risk, terör eylemleri, fedakârlığın denkleştirilmesi gibi kusursuz sorumluluğa ilişkin kavramlara dayanılarak kişilerin uğradığı zararların tazmin edilmesi mümkündür. Özel hukuk alanındaki kusursuz sorumluluk halleri ise belirli konular için düzenlenmiş olup sınırlıdır. İdarenin idare hukuku esaslarına dayanarak tesis ettiği tartışmasız bulunan eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden kaynaklanan zararlara ilişkin davaların idarî yargı yerlerinde görülmesi gerektiği kuşkusuzdur. Bu nedenle, yukarıda belirtildiği gibi aynı idari eylem, işlem veya sorumluluk sebebinden kaynaklanan zararların tazminine ilişkin davaların farklı yargı yerlerinde görülmesinde kamu yararı ve haklı neden olduğu söylenemez.

6100 sayılı HMK’nun 'Ölüm veya Vücut Bütünlüğünün Yitirilmesinden Doğan Zararların Tazmini Davalarında Görev' başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesi olan 'Her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin davalara asliye hukuk mahkemeleri bakar' cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE; birinci cümlesinin iptali nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan ikinci ve üçüncü cümlelerinin de 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesinin 4 numaralı fıkrası gereğince iptaline karar veril[miştir].”

44. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27/3/2015 tarihli ve E.2013/4-1533, K.2015/1099 sayılı kararı şöyledir:

 “…Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici 3.madde" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı H.U.M.K.nun 2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II.fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

 Dava; kamu görevlisi doktorun yetkilerini kullanırken, kusuru sonucu verdiği zarardan kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacılar vekili, müvekkillerinin desteği N. O.'un 28/08/2005 tarihinde aniden rahatsızlandığını ve yakınları tarafından Ortaca Devlet Hastanesi Acil servisine kaldırıldığını, hastanın sürekli baş ağrısı, uyku hali ve mide bulantısı şikayetleri ile Acil Servis doktoru davalıya müracaat edildiğini, davalının dini konulara eğilimi olan “mutaassıp” kişiliğe sahip olduğu, bu nedenle alkollü olduğunu düşündüğü hastaya ön yargılı yaklaştığını, davalıdan ambulansla Muğla’ya sevkinin yapılmasını istemelerine rağmen yapılmadığını, hastayı kendi imkanları ile Muğla merkeze götürdüklerini, ancak davalının kusuru nedeniyle hastanın sevkinin geciktiğini ve ambulans verilmediği için Muğla’da yapılan müdahalelerin sonuçsuz kaldığını bu nedenle hastanın yaklaşık 2 ay boyunca yapılan tedaviye cevap vermeyerek 05/11/2005 tarihinde vefat ettiğini, davacıların murislerinin desteğinden yoksun kaldıklarını, ölüm nedeni ile büyük acı ve ızdırap duyduklarını bildirerek fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile her bir davacı için 1.000,00 er TL maddi, 25.000,00 er TL manevi tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin üzerine düşen tüm görevleri yerine getirdiğini, pratisyen hekim olarak muristeki rahatsızlığı tespit etmesinin mümkün olmadığını, yapılan idari soruşturmada müvekkiline atfedilecek bir kusur bulunmadığı için soruşturmaya yer olmadığına karar verildiğini bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu 1.İhtisas Kurulunun raporu ile ölüm olayında davalının kişisel kusuru bulunmadığının tespit edildiği gerekçesi ile davanın reddine dair verilen karar, davacılar vekilinin temyizi üzerine Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece, eldeki davanın, doktor olan davalının mutaassıp kişiliği nedeniyle hastaya alkollü olduğunu düşünerek ön yargılı davrandığı ve ambulans tahsis etmediği, bu nedenle desteklerinin öldüğü iddiasıyla açıldığı, davada davalının hizmet kusuruna dayanılmadığıgerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık; eldeki davanın kamu görevlisinin hizmet kusurundan mı kişisel kusurundan mı kaynaklandığı, burada varılacak sonuca göre; davalıya husumet yöneltilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, kamu görevlisi doktorun eyleminden sorumluluğuna ilişkin yasal düzenleme, kavram ve kurumlar irdelenmelidir:

Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarında yer almaktadır. 2709 sayılı T.C.Anayasası’nın “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40.maddesinin Ek fıkrası (03/10/2001-4709 S.K./16. m.); “…Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” hükmünü içermektedir. İdareye karşı yargı yolunu düzenleyen “Yargı Yolu” başlıklı 125.maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi: “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.”; son fıkrası da “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” şeklindedir.

Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129.maddesinin birinci fıkrasında: 'Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.” Anılan maddenin beşinci fıkrasındaki düzenleme uyarınca; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.'

Anayasa’nın bu hükümleri ile amaçlanan, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerinikullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan devlet gibi bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumaktır.

Bu Anayasal hükümlere paralel düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun, 12.05.1982 tarih ve 2670 sayılı Kanun’un 6.maddesi ile değişik, 13.maddesinde de yer almaktadır. 657 sayılı Kanun’un 13.maddesinin 3657 sayılı Kanun ile değişik birinci fıkrasında; 'Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.' hükmü öngörülmüştür.

Görülmektedir ki, Anayasa'nın 40/3, 125/son ve 129/5.maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; 'memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği' açıkça ifade edilmiştir.

Diğer taraftan uyuşmazlığın çözümünde Anayasa’nın 129/5.maddesinde yer alan 'yetkilerini kullanırken işledikleri kusur' ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır ki, bu noktada “kusur” ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır.

Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre; kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası; kusur, genel tanımıyla, hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır.

Yine, öğreti ve uygulamadaki hakim görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrılacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.12.2003 gün ve 2003/11-756 E., 2003/743 K. sayılı ilamı). İdare hukuku ilkeleri çerçevesinde olaya bakıldığında ise, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği bilinen ilkelerindendir (Danıştay 10.Daire T. 20.04.1989 gün ve 1988/1042 E.; 1989/857 K. sayılı ilamı).

Yeri gelmişken “yetkilerini kullanırken” ve “bu görevleri yerine getiren personel” kavramlarıyla amaçlananın ne olduğu üzerinde de durulmalıdır: Devletin sorumluluğunun diğer bir şartı da, zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından “görevini yerine getirirken” ve “görevle ilgili yetkilerini kullanırken” gerçekleştirilmiş olmasıdır. Şu halde “görevin ifası” “yetkinin kullanılması” ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi (kamu yetkisi) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmuş olmalıdır. Memur ve diğer resmi görevlileri kamu görevlisi sıfat ve kapasiteleri dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre özel işlerini yaparken üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur (Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, 10.Bası, İstanbul 2010, s. 590 vd.).

Öte yandan, kamu görevlisinin, hizmet içinde veya hizmetle ilgili olmak üzere tutum ve davranışının suç oluşturması ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi veya düşmanlık, siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi halinde dahi bu durum, aynı zamanda yönetimin gözetim ve iyi eleman seçme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle hizmet kusuru da sayılmalı ve bu nedenle açılacak dava idareye yöneltilmelidir.

Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki, kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ve bu tür davranışlar kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta ve bu husus, 657 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesindeki “kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar” ibaresinde ifadesini bulmaktadır.

Diğer taraftan, Anayasa’nın 129/5.maddesinde “kusur” şartından bahsedildiğine göre yetkisini kullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten mi yoksa ihmalen mi gerçekleştirdiğine bakılmaksızın bu eylemlerinden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiğinin kabulü zorunludur.

Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.02.2014 gün ve 2013/4-579 E. 2014/155 K.; 30.01.2013 gün ve 2012/4-729 E. 2013/163 K.; 12.12.2012 gün ve 2012/4-523 E. 2012/1191 K.; 10.10.2012 gün ve 2012/4-441 E. 2012/710 K. ile 01.02.2012 gün ve 2011/4-592 E. 2012/25 K., 19.11.2014 gün ve 2013/4-1120 E., 2014/922 K. sayılı ilamlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.

Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacıların doktor olan davalının mutaassıp kişiliği nedeniyle hastaya alkollü olduğundan bahisleön yargılı şekilde yaklaştığı, bu nedenle ambulans tahsis etmediği ve desteğin ölümüne neden olduğu belirterek ve davalı doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açtıkları anlaşılmaktadır.

Davacıların bu iddiası, içerikçe davalı doktorun görevi sırasında ve yetkisini kullanırken işlediği bir kusura ve bu kusurun niteliği itibariyle de kamu görevlisinin ihmaline dayanmaktadır. Hal böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise, dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir. Bu nedenle, yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davalı doktor hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi gerektiği gözetilmeyerek işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyeler, Anayasa’nın 129/5.maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13/1.maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabileceği, idare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesinin, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlı olduğu, kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmadığını, buna göre dava dilekçesinde belirtilen maddi olgulardan davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığının da anlaşılması karşısında mahkeme kararının onanması gerektiği yönünde görüş beyan etmiş iseler de, bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.

O halde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. ”

45. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1/2/2012 tarihli ve E.2011/4-592, K.2012/25 sayılı kararı şöyledir:

“Dava, desteğin yanlış tedavi sonucu öldüğü iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; kamu görevlisi doktorun eylemi nedeniyle açılan eldeki tazminat davasında husumetin adı geçen doktora yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Davacı taraf, davalı doktorun görevi sırasında kanamalı ve acil durumda olduğu halde destekleri olan hastaya müdahalede bulunmayıp, dış gebelik olan başka bir hastayla ilgilendiği; böylece, dikkatsizlik ve tedbirsizliği nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğu iddiasıyla ve doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmışlardır.

...gerek Anayasa, gerekse Devlet Memurları Kanunu’nda yer alan düzenlemelerin, memur ve kamu görevlisinin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı; daha sonra ilgilisine rücu edilmek üzere ilk etapta devletin sorumluluğuna giderek, mağdura zararını daha iyi bir şekilde giderecek bir muhatap ve tereddütsüz bir yargı yolu sağladığı; bugüne kadar ki uygulamada, kamu personelinin mali sorumluluğunuçözmek için “hizmet kusuru” ve “kişisel kusur” ayrımına gidilmiş olmasının yerinde olmadığı, zira yasada böyle bir unsur bulunmayıp; bunun tamamen idare ile memur arasında görülecek rücu davasının sorunu olduğu; öte yandan, Anayasa’nın 129/5 maddesinde sayılan görevlinin görevini yerine getirirken veya yetkilerini kullanırken kasten islediği eylemin bu koruma altına girip girmeyeceğine ilişkin olarak da, yasanın “kusur” ifadesi kullanması karşısında eylemin kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın idarenin sorumluluğuyla güvence altına alındığı, ceza mahkemesinde yargılanmasının hatta ceza almasının dahi öneminin bulunmadığı, bunun da ancak rücu davasında dikkate alınacağı; sonuçta, memur ve kamu görevlisinin görevi sırasında hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı bu nedenle açılacak davanın idare aleyhine açılması gerektiği; görev yapılan yerde dahi olsa memur ve kamu görevlisinin yaptığı iş ile ilgisi olmayan eylemlerin varlığı halinde ise bu eylemden memurun kişisel olarak sorumlu tutulacağı, bu nedenle açılacak davaların da ancak adli yargıda ve kamu görevlisi veya memur aleyhine açılabileceği, ilke olarak oyçokluğu ile kabul edilmiştir.

Davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir. Mahkemece, davalı doktor hasım gösterilerek açılan davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi hukuka uygundur.”

46. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 7/9/2015 tarihli ve E.2015/8773, K.2015/9479 sayılı kararı şöyledir:

 “Davacı, ameliyat için yattığı hastanede doktor olan davalının kendisini muayene etmek bahane