2014/5162

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

NAZİF KILIÇ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/5162)

Karar Tarihi: 15/6/2016

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Burhan ÜSTÜN
Üyeler	:	Serruh KALELİ
		Nuri NECİPOĞLU
		Hasan Tahsin GÖKCAN
		Rıdvan GÜLEÇ
Raportör	:	Fatma KARAMAN ODABAŞI
Başvurucu	:	Nazif KILIÇ
Vekili	:	Av. Kılıç Kağan KILIÇLI

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, dere ıslah çalışmaları sırasında mülkiyeti belediyeye ait olan taşınmaz üzerindeki gecekondunun yıkılması ve ağaçların sökülmesi kapsamında enkazın ve ağaçların bedelinin ödenmemesi sebebiyle mülkiyet hakkı ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 2/4/2014 tarihinde İstanbul Anadolu 27. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir

3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 22/7/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 5/1/2016 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlığın 1/2/2016 tarihli yazısında Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. İstanbul ili Kadıköy ilçesi Küçükbakkalköy Mahallesi 1870 ada 2 parsel sayılı taşınmaz, Türkiye Cumhuriyeti Başbakanlık Toplu Konut İdaresi adına kayıtlı iken 1991 yılında Kadıköy Belediye Başkanlığı (Belediye) adına tescil edilmiş olup başvurucu, anılan taşınmaz üzerinde tek katlı bir gecekondu inşa ettirmiş ve taşınmaz üzerine çok sayıda ağaç dikmiştir.

8. İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün (İSKİ) Belediyeye gönderdiği 10/7/2004 tarihli ve 4071 sayılı yazı ile Kurbağalıdere ıslah çalışmaları kapsamında atık su kaçaklarının tamamen kesilebilmesi için derenin ve kollarının sağında ve solunda kadastral sınırları ihlal ederek yapılmış işgallerin kaldırılması, kadastral sınırların kaçak yapılaşmaya karşı muhafaza edilmesi ve tecavüzlü parsellerin kadastral sınırlarına çekilmesi talep edilmiştir.

9. Belediye İmar İşleri Müdürlüğü tarafından Belediye Zabıta Müdürlüğüne gönderilen 17/9/2004 tarihli ve 408806 sayılı yazı ile Kurbağalıdere ıslah çalışmaları kapsamında kalan ve aralarında başvurucunun da bulunduğu isimleri belirtilen kişilere ait gecekonduların boşaltılması için tebligat yapılması istenmiştir.

10. Başvurucu, sahibi bulunduğu gecekondunun bütünleyici parçaları ile birlikte maliyet, inşaat ve yıkımın gerçekleşmesi hâlinde enkaz bedelinin tespit edilmesi için Kadıköy 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2004/242 Değişik İş sayılı dosyası ile delil tespiti talebinde bulunmuş; bu kapsamda alınan 8/10/2004 tarihli bilirkişi raporunda başvurucuya ait yaşları 13 ile 17 arasında değişen ağaçların toplam bedeli 4.640 TL olarak tespit edilmiş; 11/10/2004 tarihli bilirkişi raporunda ise başvurucuya ait bina ve eklentilerinin bedeli 23.780 TL, işçilik hariç enkaz bedeli 15.457 TL olarak tespit edilmiştir.

11. Başvurucunun gecekondusu 1/12/2004 tarihinde yıktırılmış ve ağaçları sökülmüştür.

12. Başvurucu 1980 yılından bu yana hiçbir engelleme ile karşılaşmadan ailesi ile birlikte yaşadığı, Belediye hizmetlerinden yararlandığı, emlak vergilerini yatırdığı gecekondusunun yıkılması ve ağaçlarının sökülmesi nedeniyle kendisine hiçbir bedel ödenmediğini belirterek tazminat istemiyle İSKİ, Belediye ve İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı (Büyükşehir Belediyesi) aleyhine 14/9/2007 tarihinde Kadıköy 6. Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açmıştır.

13. Mahkemenin 26/6/2008 tarihli ve E.2007/365, K.2008/185 sayılı kararı ile İSKİ'nin başvurucuya ait gecekondunun yıkılması veya yıkım kararı alınmasıyla ilgili hiçbir eylem ve işleminin bulunmadığı gerekçesiyle İSKİ aleyhine açılan davanın husumet nedeniyle reddine, bir hizmetin ifası sırasındaki idari eylemden dolayı uğranılan zararların tahsiline ilişkin davalarda idari yargı görevli olduğundan diğer davalılar aleyhine açılan davada yargı yeri bakımından dava dilekçesinin reddine karar verilmiştir.

14. Temyiz üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 14/1/2009 tarihli ve E.2008/14267, K.2009/440 sayılı ilamıyla İlk Derece Mahkemesinin kararı onanmıştır.

15. Yargıtay onama ilamından sonra başvurucu, taleplerini tekrar ederek İSKİ, Belediye ve Büyükşehir Belediyesi aleyhine 24/3/2009 tarihinde İstanbul 4. İdare Mahkemesinde 28.420 TL tazminat talepli tam yargı davası açmıştır.

16.Mahkemenin 24/11/2009 tarihli ve E.2009/450, K.2009/1572 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir. İlgili gerekçe şöyledir:

"Kamu yararı doğrultusunda yürütülen kamu hizmetinin icrası amacıyla yıkılan bina veya gecekondunun değeri için bedel ödenebilmesi için üzerinde yer aldığı taşınmazın mülkiyetinin ilgiliye ait olması veya taşınmazı tapu tahsis belgesine istinaden kullanması gereklidir. Başka bir deyişle taşınmazı kullanmasını gerektiren hukuken haklı ve geçerli bir nedenin bulunması zorunludur.

Olayda, davacının gecekondusunun kamu yararı doğrultusunda dere ıslah çalışması kapsamında yıkıldığı, gecekondunun üzerinde yer aldığı taşınmazın mülkiyetinin Kadıköy Belediyesine ait olduğu ve taşınmaz için tapu tahsis belgesi de bulunmadığı, dolayısıyla davacının taşınmazda işgalci olduğu, gecekondusu için korunmaya değer bir hakkının bulunmadığı görüldüğünden tazminat ödenebilmesi için gerekli şartların oluşmadığı sonucuna varılmaktadır."

17. Temyiz üzerine Danıştay Ondördüncü Dairesinin 16/10/2012 tarihli ve E.2011/7919, K.2012/7175 sayılı ilamıyla hükmün onanmasına karar verilmiştir.

18. Karar düzeltme istemi ise aynı Dairenin 9/1/2014 tarihli ve E.2013/4043, K.2014/749 sayılı ilamıyla reddedilmiştir.

19. Karar, başvurucuya 3/3/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

20.Başvurucu 2/4/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B.İlgili Hukuk

21. 20/7/1966 tarihli ve 775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun 2. maddesi şöyledir:

"Bu kanunda sözü geçen (Gecekondu) deyimi ile, imar ve yapı işlerini düzenliyen mevzuata ve genel hükümlere bağlı kalınmaksızın, kendisine ait olmıyan arazi veya arsalar üzerinde, sahibinin rızası alınmadan yapılan izinsiz yapılar kastedilmektedir."

22. 775 sayılı Kanun'un 18. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

"Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra, belediye sınırları içinde veya dışında, belediyelere, Hazineye, özel idarelere, katma bütçeli dairelere ait arazi ve arsalarda veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerde yapılacak, daimi veya geçici bütün izinsiz yapılar, inşa sırasında olsun veya iskan edilmiş bulunsun, hiçbir karar alınmasına lüzum kalmaksızın, belediye veya Devlet zabıtası tarafından derhal yıktırılır.

Yıkım sırasında lüzum hasıl olduğunda, belediyeler ilgili mülkiye amirlerine başvurarak yardım istiyebilirler. Mülkiye amirleri, Devlet zabıtası ve imkanlarından faydalanmak suretiyle, izinsiz yapıların yıkım konusunda yükümlüdürler."

23. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 722. maddesi şöyledir:

"Bir kimse kendi arazisindeki yapıda başkasının malzemesini ya da başkasının arazisindeki yapıda kendisinin veya bir başkasının malzemesini kullanırsa, bu malzeme arazinin bütünleyici parçası olur.

Ancak, sahibinin rızası olmaksızın kullanılmış olan malzemenin sökülmesi aşırı zarara yol açmayacaksa, malzeme sahibi, gideri yapıyı yaptırana ait olmak üzere bunların sökülüp kendisine verilmesini isteyebilir.

Aynı koşullar altında arazinin maliki de, rızası olmaksızın yapılan yapıda kullanılan malzemenin, gideri yapıyı yaptırana ait olmak üzere sökülüp kaldırılmasını isteyebilir."

24. 4721 sayılı Kanun'un 728. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Başkasının arazisi üzerinde kalıcı olması amaçlanmaksızın yapılan kulübe, büfe, çardak, baraka ve benzeri hafif yapılar, bunların malikine aittir. "

25. 4721 sayılı Kanun'un 729. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Bir kimse başkasının fidanını kendi arazisine ya da kendisinin veya bir üçüncü kişinin fidanını başkasının arazisine dikerse, başkasının malzemesini kullanarak yapılan yapılara veya taşınır yapılara ilişkin hükümler bunlar hakkında da uygulanır."

26. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 9. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Çözümlenmesi Danıştayın, idare ve vergi mahkemelerinin görevlerine girdiği halde, adli ve askeri yargı yerlerine açılmış bulunan davaların görev noktasından reddi halinde, bu husustaki kararların kesinleşmesini izleyen günden itibaren otuz gün içinde görevli mahkemede dava açılabilir. Görevsiz yargı merciine başvurma tarihi, Danıştaya, idare ve vergi mahkemelerine başvurma tarihi olarak kabul edilir."

27. 2577 sayılı Kanun'un 13. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

" Görevli olmayan adli ve askeri yargı mercilerine açılan tam yargı davasının görev yönünden reddi halinde sonradan idari yargı mercilerine açılacak davalarda, birinci fıkrada öngörülen idareye başvurma şartı aranmaz."

IV.İNCELEME VE GEREKÇE

28. Mahkemenin 15/6/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

29.Başvurucu, dere ıslah çalışmaları kapsamında mülkiyeti Belediyeye ait bulunan taşınmaz (arazi) üzerine kendisi tarafından inşa edilen gecekondunun yıkılmasına ve bahçede bulunan ağaçların kaldırılmasına rağmen gecekondu enkaz bedeli ile sökülen ağaç bedellerinin kendisine ödenmediğini, bu hususta yargı mercilerinde açtığı davaların reddedildiğini, gecekonduyu 1980 yılından 2004 yılına kadar hiçbir engelleme ile karşılaşmadan ailesiyle birlikte kullandığını, Belediyenin tüm hizmetlerinden yararlandığını, yıllarca bina emlak vergilerinin kendisinde tahsil edildiğini, uzun yıllar sessiz kalınarak taşınmazın (arazi) kullanılmasına zımnen rıza gösterildiğini, tapu tahsis belgesi bulunmamasının enkaz bedeli ödenmesine engel teşkil etmeyeceğini, kendisi ile benzer durumda olan kişilere enkaz bedellerinin ödendiğini belirterek Anayasa'nın 10. ve 35. maddelerinde tanımlanan eşitlik ilkesi ve mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; yeniden yargılama yapılması, yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar görülmemesi hâlinde ise maddi ve manevi tazminat ödenmesi talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak eşitlik ilkesinin de ihlal edildiğini ileri sürmekle birlikte başvurucunun hangi temele dayalı olarak ayrımcılığa maruz kaldığına dair somut bir bilgi veya belge sunmadığı görülmektedir. Bu nedenle başvurucunun ihlal iddiaları mülkiyet hakkı kapsamında incelenmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

31. Başvurucunun, mülkiyeti Belediyeye ait bulunan taşınmaz (arazi) üzerine kendisi tarafından inşa edilen gecekondunun yıkılmasına ve bahçede bulunan ağaçların kaldırılmasına rağmen gecekondu enkaz bedeli ile sökülen ağaç bedellerinin kendisine ödenmemesi sebebiyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin başvurusunun açıkça dayanaktan yoksun olmaması ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmaması nedeniyle başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı ve Türü

32. Bireysel başvuru yoluyla mülkiyet hakkının ihlali iddiasının ileri sürülebilmesi için mülkiyetin konusu "sahip olunan bir mülk"e ihlal sonucunu doğuracak bir müdahalenin bulunması gerekmektedir. Mülkiyet hakkı kapsamında sahip olunan şey "mevcut bir şey" olabileceği gibi "mal varlığına ilişkin değerler" de olabilir (Selçuk Emiroğlu, B. No: 2013/5660, 20/3/2014, §§ 26, 28).

33. Anayasa'nın 35. maddesinde yer verilen mülkiyet kavramı, kapsam itibarıyla 4721 sayılı Kanun'da yer alan mülkiyet kavramı ile sınırlı olmamakla birlikte taşınmaz mülkiyetinin Anayasa'nın 35. maddesindeki güvence kapsamına girdiğine kuşku yoktur (Ayşe Öztürk, B. No: 2013/6670, 10/6/2015, § 80).

34. Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) ortak koruma alanındaki mülkiyet hakkı, özel hukukta veya idari yargıda kabul edilen mülkiyet hakkı kavramlarından farklı bir anlam ve kapsama sahip olup yasal düzenlemeler ile yargı içtihatlarından bağımsız olarak özerk bir yorum ile ele alınmalıdır (Hüseyin Remzi Polge, B. No: 2013/2166, 10/6/2015, § 31).

35. Kamu malı niteliğindeki taşınmazlar (arazi) üzerinde şehir planlaması ile ilgili düzenlemelere aykırı olarak inşa edilen yapıların kullanılmasından kaynaklanan ekonomik menfaatin bazı durumlarda Sözleşme'ye ek (1) No.lu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında mülk teşkil etmesi mümkündür. Bu bakımdan şehir planlaması ile ilgili düzenlemelere aykırı şekilde inşa edilmiş olması sebebiyle idari makamlarca her an yıkımı mümkün bulunmasına rağmen bu yönde bir girişimde bulunulmaması ve önlem alınmaması, uzunca bir süre bu duruma sessiz kalınması ve esasen yapı sebebiyle vergi tahsil etmek ve yapının kamu hizmetlerinden yararlandırılması suretiyle bu alanlarda sosyal ortam ve aile ortamının oluşturulmasına izin verilmesi hâlinde inşa edilen yapının kullanılmasından kaynaklanan ekonomik değerin Sözleşme'ye ek (1) No.lu Protokol'ün 1. maddesi çerçevesinde önemli bir mal varlığı değeri dolayısıyla bir "mülk" oluşturduğunun kabul edilmesi gerekir (Anat ve diğerleri/Türkiye, B. No: 37899/04, 26/4/2011, §§ 57-59; Öneryıldız/Türkiye, B. No: 48939/99, 30/11/2004, §§ 121-129).

36. Anayasa’nın 35. maddesi ve Sözleşme'ye ek (1) No.lu Protokol’ün 1. maddesi benzer düzenlemelerle mülkiyet hakkına yer vermiştir. Her iki düzenleme de üç kural ihtiva etmektedir. Sözleşmenin ilk cümlesi herkese mülkünden barışçıl yararlanma hakkı verirken Anayasa daha geniş manada mülkiyet hakkını tanımaktadır. Düzenlemelerin ikinci cümleleri ise kişilerin hangi koşullarda mülkünden yoksun bırakılabileceğini ya da kişilere ait mülkiyetin hangi koşullarla sınırlandırılabileceğini hüküm altına almaktadır.

37. Her iki düzenlemenin üçüncü cümleleri ise mülkiyetin kullanımının kontrolü ya da düzenlenmesine ilişkindir. Anayasa’nın 35. maddesinin son fıkrası mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı şeklinde hakkın kullanımına ilişkin genel bir ilkeye yer verirken Sözleşme'ye ek (1) No. lu Protokol'ün 1. maddesinin ikinci fıkrası devletlere mülkiyeti kamu yararına düzenleme ile vergiler ve diğer katkılar ile cezaların tahsili konusunda gerekli gördükleri yasaları uygulama konusundaki haklarını saklı tutarak taraf devletlerin genel yarara uygun olarak “mülkiyetin kullanımını kontrol” yetkisine sahip olduğunu kabul etmektedir. Bununla beraber Anayasa’nın birçok maddesi ilgili olduğu hususta devlete mülkiyetin kullanımının kontrolü ya da mülkiyeti düzenleme yetkisi vermektedir.

38. Anayasa’da ve Sözleşme’de yer alan ve yukarıda yer verilen üçüncü kurallar devlete mülkiyetin kullanımı veya mülkiyetten yararlanma hakkını kontrol etme ve bu konuda düzenleme yetkisi vermektedir. Mülkiyeti sınırlamaya göre daha geniş takdir yetkisi veren düzenleme yetkisinin kullanımında da yasallık, meşruluk ve ölçülülük ilkelerinin gereklerinin karşılanması kural olarak aranmaktadır (Necmiye Çiftçi ve diğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 48). Buna göre mülkiyet hakkının düzenlenmesi yetkisi de kamu yararı amacıyla ve kanunla kullanılmalıdır. Bunun yanında ölçülülük ilkesi gereği mülkiyetten yoksun bırakmada aranan tazminat ödeme yükümlülüğü, davanın koşullarına göre düzenleme yetkisinin kullanıldığı her durumda gerekmeyebilir (Depalle/Fransa [BD], B. No: 34044/02, 29/3/2010, § 91).

39. Başvuru konusu olayda yıkılan gecekondunun ve sökülen ağaçların üzerinde bulunduğu taşınmazın (arazi) tapu kayıtlarına göre 1991 yılında Belediye adına tescil edildiği ve mülkiyetinin Belediyeye ait olduğu hususu tartışmasız olup başvurucunun da Belediyeye ait taşınmazın (arazi) üzerinde bulunan gecekondunun yıkımı veya tahliyesi ile ağaçların kaldırılması işlemine dair bir şikâyeti bulunmamaktadır. Başvurucu yalnızca gecekondunun yıkılması ve ağaçların sökülmesi kapsamında enkaz bedelinin ödenmemesi sebebiyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden şikâyet etmektedir.

40. Başvurucu, Belediyeye ait taşınmaz (arazi) üzerinde bulunan gecekondunun kendisi tarafından yapıldığını ve 1980 yılından 2004 yılına kadar hiçbir engelleme ile karşılaşmadan ailesi ile birlikte burada yaşadığını, tüm belediye hizmetlerinden yararlanarak bina emlak vergilerini de ödediğini iddia etmiştir. Başvuru formu ekinde sunulan bilgi ve belgeler incelendiğinde 24/6/2002 tarihli ihtarname içeriğinden başvurucu ile İSKİ arasında akdedilen "AK 2036861-9" sayılı abonelik sözleşmesine istinaden gecekondunun su ve atık su bağlantılarının yapılmış olduğu, 1994 yılının Mayıs ayında düzenlenen bina emlak vergisi beyannamesine göre inşaatın bitim tarihinin 1987 olarak gösterildiği, Kadıköy 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2004/242 Değişik İş sayılı dosyası kapsamında alınan 11/10/2004 tarihli bilirkişi raporunda gecekondunun on dört yıllık bir bina olduğunun ve yine 8/10/2004 tarihli bilirkişi raporunda ise başvurucu tarafından dikildiği belirtilen meyveli ve meyvesiz ağaçların yaşlarının 13 ile 17 arasında değiştiğinin ifade edildiği anlaşılmaktadır. Bu bakımdan gecekondunun başvurucu tarafından yaptırıldığı ve uzun bir zamandan bu yana kullanıldığı hususlarının nizalı olduğu söylenemez. Kaçak olarak inşa edildiği anlaşılan gecekondunun yıkımı ve izinsiz dikilen ağaçların sökülmesi için gerekli imkânlara sahip bulunan idarece uzun bir süre girişimde bulunulmadığı gibi Belediyecilik hizmetleri sunulması suretiyle bu alanda sosyal ortam ve aile çevresinin kurulmasına müsaade edilmesi karşısında yıkılan gecekondu ve sökülen ağaçların kullanımının başvurucu yönünden önemli bir ekonomik menfaat teşkil ettiği, bu yönden başvurucunun mülkiyet hakkının bulunduğu kabul edilmiştir.

41. Bu bakımdan atık su ve yağmur suyu kanal inşaatı ile dere ıslah çalışmalarının işlerlik kazanabilmesi bakımından kadastral sınırlar işgal edilerek yapılan kaçak yapıların ortadan kaldırılması için başvurucu yönünden ekonomik değer teşkil eden gecekondunun yıkılması ve ağaçların sökülmesi şeklindeki müdahale, mülkiyetin kullanımını kontrol/düzenleme suretiyle mülkiyet hakkına müdahale teşkil etmektedir.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

42. Mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine uygunluğunun denetlenmesi gerekmekte olup bu itibarla müdahalenin; hakkın özünedokunmama, Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle ve kanunla sınırlandırma ve ölçülülük ilkesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

i. Kanunilik

43.Başvurucu tarafından mülkiyeti Belediyeye ait bulunan taşınmaz (arazi) üzerine izinsiz olarak yaptırıldığı anlaşılan gecekondunun Kurbağalıdere ıslah çalışmalarının amacına ulaşması ve işlerlik kazanabilmesi için 775 sayılı Kanun kapsamında kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. 775 sayılı Kanun'un 18. maddesinde, bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra belediye sınırları içinde veya dışında, belediyelere, Hazineye, özel idarelere, katma bütçeli dairelere ait arazi ve arsalarda veya devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerde yapılacak daimî veya geçici bütün izinsiz yapıların -inşa sırasında olsun veya iskan edilmiş bulunsun- hiçbir karar alınmasına lüzum kalmaksızın belediye veya devlet zabıtası tarafından derhâl yıktırılacağı düzenlenmiştir.

44. Bu bakımdan mülkiyetin kullanımını kontrol/düzenleme şeklindeki müdahalenin 775 sayılı Kanun'un 18. maddesinde yasal dayanağı bulunmaktadır. Esasen başvurucunun bunun aksine bir iddiası da olmayıp başvuruya konu müdahale kanunilik unsurunu taşımaktadır.

ii. Meşru Amaç

45. Kamu yararı kavramı, genel bir ifadeyle özel veya bireysel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir. Bütün kamusal işlemler, nihai olarak kamu yararını gerçekleştirmek hedefine yönelmek durumundadır (AYM, E.2010/30, K.2012/7, 19/1/2012).

46. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de toplumun genel çıkarlarının büyük önem taşıdığı bölgesel planlama ve çevre koruma politikalarının bilhassa medeni haklar söz konusu olduğunda devlete geniş bir takdir yetkisi tanıdığını belirtmiştir (Depalle/Fransa, § 84).

47. Başvurucu tarafından inşa ettirilen gecekondunun bulunduğu bölgenin "Kadıköy- Maltepe ilçeleri müteferrik atık su ve yağmur suyu kanal inşaatı" işi kapsamında kaldığı, Kurbağalıdere'deki atık su kaçaklarının tamamen kesilebilmesi için Kurbağalıdere'nin ve kollarının sağında ve solunda kadastral sınırların ihlal edilerek yapılan işgallerin kaldırılması ve mevcut hatların işletilebilmesi için bir servis yolunun teşkil edilmesinin gerektiği İSKİ tarafından Belediyeye gönderilen 10/7/2004 tarihli yazı içeriğindenanlaşılmaktadır. Yazının devamında yapılan çalışmaların amacına ulaşması ve Kurbağalıdere'ye yapılmış olan sol sahil kollektörünün işletilebilmesi için bu hatların geçtiği güzergâhların muhafaza edilmesi gerektiği, bu kapsamda başvurucuya ait yapıyı da içine alan ek planda gösterilen güzergâhtaki kadastral sınırları aşarak yapılan işgaller kollektörün işletilmesini imkânsız hâle getirdiğinden kadastral sınırların kaçak yapılaşmaya karşı muhafaza edilmesinin ve tecavüzlü parsellerin kadastral sınırlarına çekilmesinin istendiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda yapılan dere ıslah çalışmalarının sağlıklı bir şekilde tamamlanabilmesi ve işlerlik kazanabilmesi amacıyla başvurucuya ait yapının yıkılmasına karar verildiği hususu taraflar arasında ihtilafsızdır. Kamu yararı amacıyla gerçekleştirilen alt yapı hizmetlerine sağlıklı bir şekilde işlerlik kazandırmak amacıyla yapılan başvuruya konu müdahalenin meşru amaç taşımadığı söylenemez.

iii. Ölçülülük

48. Anayasa'nın 35. maddesine göre mülkiyet hakkı ancak kanunla öngörülmüş usullerle ve kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilir. Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi gereği kişilerin mülklerinden mahrum bırakılmaları hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile mülkünden mahrum bırakılan bireyin hakları arasında adil bir denge kurulması gerekmektedir (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 37).

49. Ölçülülük ilkesi, "elverişlilik", "gereklilik" ve "orantılılık" olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. "Elverişlilik" öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, "gereklilik" ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, "orantılılık" ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 38).

50. Temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangi bir sınırlamanın, demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte başka bir ifadeyle güdülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir (AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007).

51. Öte yandan mülkiyetin kullanımını düzenleyen kanun ve uygulamalardan elde edilmek istenen kamu yararı ile bireysel menfaatler arasında adil bir denge kurulması yani müdahalenin ölçülü olması gerekmekle birlikte mülkiyetin kullanımını düzenleyen bu uygulamalar sebebiyle bireylerin kişisel hakları ile toplumun genel menfaati arasında dengeyi sağlamak için her zaman tazminat ödenmesi zorunlu görülemez (Necmiye Çiftçi ve diğerleri,§ 48)

52.Somut olayda başvurucu, yıkılan gecekonduyu 1980 yılından 2004 yılına kadar idarenin herhangi bir engellemesi bulunmaksızın ve her türlü belediyecilik hizmetinden yararlanmak suretiyle kullandığını iddia etmiştir. Bu kapsamda sunulan belgelerin incelenmesinden İSKİ ile başvurucu arasında abonelik sözleşmesi bulunduğu, gecekondunun su ve atık su bağlantısının yapıldığı, bina emlak vergisi beyannamesine göre inşaatın bitim tarihinin 1987 yılı olarak gösterildiği, gecekondunun yıkılmasından önce başvurucunun talebi üzerine Kadıköy 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2004/242 Değişik İş sayılı tespit dosyası kapsamında alınmış bulunan 11/10/2004 tarihli bilirkişi raporunda gecekondunun on dört yıllık bir yapı olduğunun belirtildiği, yine 8/10/2004 tarihli bilirkişi raporunda başvurucunun bahçesinde bulunan ağaçların yaşının 13 ile 17 arasında değiştiğinin tespit edildiği görülmüştür.

53. Bu bakımdan başvurucu adına düzenlenmiş tapu kaydı bulunmayan ve mülkiyetinin Belediyeye ait bulunduğu nizasız olan taşınmaz (arazi) başvurucu tarafından gecekondu yapılmak ve bahçe olarak düzenlenmek suretiyle uzunca bir süre kullanılmış ve idari makamlarca bu kullanıma müdahale edilmemiş ise de başvurucunun üzerinde hiçbir zaman mülkiyet hakkına veya kendisi için bu kapsamda şahsi hak, bu yönde bir beklenti doğuracak herhangi bir belgeye dayanmaksızın araziyi kullandığı; kullanım yönünden hukuken haklı ve geçerli bir nedeninin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

54. Somut olayda müdahale kamu yararı amacıyla ve 775 sayılı Kanun'a uygun olarak tahliye ve yıkım kararı alınması suretiyle gerçekleştirmiştir. 775 sayılı Kanun kapsamında bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra belediye sınırları içinde veya dışında belediyeye ait arazi ve arsalarda yapılacak daimî ve geçici bütün izinsiz yapıların belediye tarafından derhal yıktırılacağı düzenlenmiş olup 775 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan gecekondulardan farklı olarak yıkım hâlinde enkaz bedelinin ödenmesini öngören bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Ancak somut olayda işgal edilen alanın boşaltılması için tebligat yapılmasından sonra başvurucunun enkaz bedelinin tespiti için İlk Derece Mahkemesinden delil tespiti talebinde bulunduğu, 8/10/2004 tarihinde keşif yapıldığı, yıkım işleminin ise 1/12/2004 tarihinde gerçekleştirildiği dikkate alındığındayıkım ve ağaçların sökülmesi işleminin bizzat başvurucunun kendisi tarafından gerçekleştirilmesine ve enkaz üzerinde tasarrufta bulunmasına imkân sağlayacak bir sürenin başvurucuya tanınmadığı söylenemez. Başvurucunun gecekondunun yıkımını kendisi gerçekleştirerek enkaz üzerinde tasarrufta bulunmasına, ağaçları sökerek başka bir yere taşıtma veya ağaçlar üzerinde başka şekillerde tasarrufta bulunmasına engel bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Başvurucunun zararını telafi etme imkânı sağlayabilecek bu haklarının kullandırılmadığına dair bir şikâyetinin de bulunmadığı dikkate alındığında başvuruya konu müdahalenin başvurucu aleyhine ölçüsüz ve önemli ölçüde zarara sebebiyet vereceği söylenemez.

55. Belirtilen nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 15/6/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.