2016/244 K. 2016/406 T. 13.4.2016

VDDK., E. 2016/244 K. 2016/406 T. 13.4.2016

T.C. Danıştay Başkanlığı - Vergi Dava Daireleri Kurulu
Esas No.: 2016/244
Karar No.: 2016/406
Karar tarihi: 13.04.2016

İstemin Özeti: İnşaat taahhüt faaliyetinde bulunan davacı adına, 2008 yılı işlemlerinin Sınırlı Sorumlu F1 Konut Yapı Kooperatifine yapılan inşaat ve taahhüt işleriyle ilgili olarak 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 29'uncu maddesi uyarınca indirimli orana tabi işlemlerden kaynaklanan iade talebi nedeniyle incelenmesi üzerine Aralık 2008 dönemi için ikmalen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi davaya konu yapılmıştır.

Adana 1. Vergi Mahkemesi 6.7.2012 gün ve E:2011/1377, K:2012/941 sayılı kararıyla; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 29'uncu maddesinin 2'nci fıkrasına değindikten sonra, aynı Kanunun geçici 15'inci maddesinde, bu Kanunun yayımlandığı 29.7.1998 tarihinden önce bina inşaat ruhsatı alınmış olan inşaatlar için konut yapı kooperatiflerine yapılan inşaat taahhüt işlerinin katma değer vergisinden müstesna tutulduğu ve istisnaya ilişkin açıklamaların 49 sayılı Katma Değer Vergisi Genel Tebliği ile duyurulduğu, söz konusu inşaat taahhüt işlerinin katma değer vergisinden istisna olabilmesi için; kooperatifin konut yapı kooperatifi olması, işin konut yapı kooperatifine yapılması ve yapılan işin inşaat işi olması ve taahhüde dayanması gerektiği, 2.1.1998 tarih ve 23218 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 97/10465 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile konut yapı kooperatiflerine yapılan inşaat taahhüt işleri için 1.1.1998 tarihinden geçerli olmak üzere, katma değer vergisi oranının %1 olarak tespit edildiği, 66 sayılı Katma Değer Vergisi Genel Tebliği ile %1 oranının uygulanmasında inşaat taahhüt işleri açısından 49 sayılı Genel Tebliğde yer alan açıklamaların geçerli olacağının belirtildiği, 3065 sayılı Kanunun 28'inci maddesinin verdiği yetkiye dayanarak Bakanlar Kurulunca yürürlüğe konulan 17.7.2002 tarih ve 2002/4480 sayılı Kararnamenin eki Karara ekli (I) sayılı listenin 12'nci sırasında, konut yapı kooperatiflerine yapılan inşaat taahhüt işlerinin %1 oranında katma değer vergisine tabi olduğunun düzenlendiği, istisnadan yararlanabilmek için inşaat ruhsatının münhasıran konut yapı kooperatifi adına düzenlenmesi; düzenlenmemiş ise inşaat taahhüt işlerinin istisnadan veya indirimli oranda katma değer vergisinden yararlanmasının mümkün olmadığı açıklamasına yer verilen ve Maliye Balkanlığınca hazırlanan 21.11.2003 tarih ve KDVK-5/2003-5 sayılı Katma Değer Vergisi Sirkülerini iptal eden Danıştay Dördüncü Dairesinin, 31.10.2006 gün ve E:2006/1452, K:2006/2080 sayılı kararına yöneltilen temyiz istemi üzerine Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu, 9.11.2007 gün ve E:2007/140, K:2007/372 sayılı kararıyla temyiz isteminde bulunmamış sayılmasına karar vermiş ise de 23.10.2009 gün ve E:2008/574, K:2009/449 sayılı kararıyla davanın, İdari Yargılama Usulü Kanununun 15'inci maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendi gereğince reddi gerekirken, esası incelenerek iptali yolunda verilen kararda hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle karar düzeltme istemini kabul ederek temyiz kararını kaldırdığı, 28.7.2007 tarih ve 26596 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 106 sayılı Katma Değer Vergisi Genel Tebliğinin "B-Konut Yapı Kooperatiflerine Verilen İnşaat Taahhüt İşlerinde İstisna veya İndirimli Oran Uygulaması" başlıklı bölümünde yer alan "Bu tebliğin yayımlandığı tarihten itibaren sözleşmesi imzalanacak inşaat taahhüt işlerinde istisna veya indirimli oranda katma değer vergisi uygulamasından yararlanılabilmesi için belirtilen düzenlemelerde aranan şartların yanı sıra inşaatın yapıldığı arsanın tapu sicilinde inşaat taahhüt hizmetini alan kooperatif tüzel kişiliği adına tescil olması da gerekmektedir" şeklindeki düzenlemesini iptal eden Danıştay Dördüncü Dairesinin, 29.3.2010 gün ve E:2008/1245, K:2010/1565 sayılı kararı, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun, 13.5.2011 gün ve E:2010/461, K:2011/199 sayılı kararıyla bozulmuş ise de 4.4.2012 gün ve E:2011/603, K:2012/152 sayılı kararla karar düzeltme istemi kabul edilerek, karar kaldırıldıktan sonra temyiz isteminin reddedildiği, uyuşmalık konusu olayda, davacı şirketin yapı kooperatifine yaptığı teslimlerin indirimli oranda katma değer vergisine değil, genel oranda katma değer vergisine tabi olduğu sonucuna varılarak vergilendirme yapılmasının dayanağı olarak 21.11.2003 tarih ve KDVK-5/2003-5 sayılı Katma Değer Vergisi Sirküleri gösterilmiş ise de yukarıda ayrıntılarına yer verilen mevzuat hükümleri ve yargı kararları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, söz konusu düzenlemenin kesin ve yürütülmesi gereken genel bir düzenleyici idari işlem niteliğinde olmadığı, dolayısıyla indirimli oranda katma değer vergisi uygulamasından yararlanabilmek için 3065 sayılı Kanunun geçici 15'inci maddesi ile 49 ve 66 sayılı Genel Tebliğlerde yer almayan ancak, ilgili sirkülerle getirilen "inşaat ruhsatının münhasıran konut yapı kooperatifi adına alınması" gerektiğine ilişkin şartın hukuk düzeninde değişiklik yaratacak şekilde bir etkisi bulunmadığı, davacı adına, Kanun ve ilgili tebliğlerde aranan şartları taşımadığına dair bir tespit bulunmadan sadece sirkülerde yer alan koşulun yerine getirilmediğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak yapılan tarhiyatta hukuka uyarlılık bulunmadığı gerekçesiyle vergilendirmeyi kaldırmıştır.

Vergi idaresinin temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesi, 11.3.2015 gün ve E:2012/4610, K:2015/1154 sayılı kararıyla; Türk Medeni Kanununun; taşınmaz mülkiyetinin konusunu, arazinin, tapu kütüğünde ayrı sayfalarda kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar ile kat mülkiyetine geçilmiş bağımsız bölümlerin oluşturduğuna ilişkin 704'üncü maddesi; malikin, hukuk düzeninin sınırları içinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunmaya yetkili olduğuna ilişkin 683'üncü maddesi ve o şey yok edilmedikçe, zarara uğratılıp, yapısı değiştirilmedikçe ayrılmasına olanak bulunmayan bütünleyici parçalarına da malik olacağı yönündeki 684'üncü maddesi ile arazi üzerindeki mülkiyetin, kullanılmasında yarar bulunduğu ölçüde arz katmanlarını da kapsayacağı ve bu mülkiyetin kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapıların da gireceğine ilişkin 718'inci maddesinin; arazi veya arsa üzerine inşaat yapma yetkisinin taşınmaz malikine tanındığını gösterdiği, 3194 sayılı İmar Kanununun 20'nci maddesinde yapının, kendisine ait tapusu bulunan kimseler tarafından arazi, arsa veya parsellerde, imar planı, yönetmelik, ruhsat ve eklerine uygun olarak yapılabileceğini; 22'nci maddesinde ise yapı ruhsatı almak için başvurunun, yapı sahipleri veya kanuni vekilleri tarafından dilekçe ile yapılmasını öngördüğünden, inşaat ruhsatının da Türk Medeni Kanununun taşınmaz malikini yetkili kıldığı tasarruf yetkisinin kapsamına girmesi nedeniyle taşınmaz maliki tarafından ve onun adına verilmesinin olanaklı olduğu, değinilen düzenlemeler uyarınca, indirimli oranda katma değer vergisi uygulanabilmesinin, inşaatın yapıldığı arsanın tapu sicilinde inşaat taahhüt hizmetini alan kooperatif tüzel kişiliği adına tescil edilmiş ve inşaat ruhsatının kooperatife verilmiş olması aranarak tesis edilen dava konusu tarhiyatın, bu uygulamanın öngörülüş amacına uygun düştüğü gerekçesiyle kararı bozmuştur.

Bozma kararına uymayan Adana 1. Vergi Mahkemesi, 28.10.2015 gün ve E:2015/1472, K:2015/1522 sayılı kararıyla; aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiştir.

Davalı idare tarafından; konut yapı kooperatiflerinin istisnadan yararlanabilmesi için inşaat ruhsatının münhasıran kooperatif adına alınmış olması gerektiği ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi: K1

Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulüyle, ısrar kararının Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İnşaat taahhüt faaliyetinde bulunan davacı adına, 2008 yılı işlemlerinin Sınırlı Sorumlu F1 Konut Yapı Kooperatifine yapılan inşaat ve taahhüt işleriyle ilgili olarak 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 29'uncu maddesi uyarınca indirimli orana tabi işlemlerden kaynaklanan iade talebi nedeniyle incelenmesi üzerine ikmalen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılmasına ilişkin ısrar kararı vergi idaresi tarafından temyiz edilmiştir.

Danıştay Üçüncü Dairesinin yukarıda yer verilen 11.3.2015 gün ve E:2012/4610, K:2015/1154 sayılı kararının dayandığı aynı hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca temyiz isteminin kabulü ile Adana 1. Vergi Mahkemesinin 28.10.2015 gün ve E:2015/1472, K:2015/1522 sayılı ısrar kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 13.4.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

X - KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında vergi mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.

XX- KARŞI OY

Olayda, ikmalen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine karşı açılan davada vergi mahkemesi tarafından, vergilendirmenin hukuka uygunluğu incelenmeksizin, davacı şirketin yapı kooperatifine yaptığı teslimlerin indirimli oranda katma değer vergisine değil, genel oranda katma değer vergisine tabi olduğu sonucuna varılarak vergilendirme yapılmasının dayanağı olarak 21.11.2003 tarihli KDVK-5/2003-5 sayılı Katma Değer Vergisi Sirküleri gösterildiği kabul edilmiş ve söz konusu düzenlemenin kesin ve yürütülmesi gereken genel bir düzenleyici idari işlem niteliğinde olmadığı ve ilgili sirkülerle getirilen "inşaat ruhsatının münhasıran konut yapı kooperatifi adına alınması" gerektiğine ilişkin şartın hukuk düzeninde değişiklik yaratacak şekilde bir etkisi bulunmadığı gerekçesiyle vergilendirme işlemi iptal edilmiştir.

Söz konusu karar Danıştay Üçüncü Dairesi tarafından, vergilendirmenin esası incelendikten sonra bozulmuş olmasına karşın, vergi mahkemesi ilk kararında olduğu gibi yine vergilendirmenin hukuka uygunluğunu incelenmeksizin ilk kararında ısrar etmiştir.

Bu nedenle, bu aşamada vergi mahkemesi tarafından vergilendirmenin hukuka uygun olup olmadığı henüz incelenmediğinden, uyuşmazlığın esası incelenmek üzere ısrar kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.