2016/496 K. 2016/614 T. 25.5.2016

VDDK., E. 2016/496 K. 2016/614 T. 25.5.2016

T.C. Danıştay Başkanlığı - Vergi Dava Daireleri Kurulu
Esas No.: 2016/496
Karar No.: 2016/614
Karar tarihi: 25.05.2016

İstemin_Özeti : F1 bayisi olarak cep telefonu aksesuarları ve kontör satışı yapan, telefon faturası tahsilatı ile ücretli telefon görüşmesi hizmeti veren davacı şirket adına, kredi kartı ile yapılan satışlardan elde edilen hasılatın bir kısmının beyan dışı bırakıldığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporunu dayanak alan takdir komisyonunca belirlenen matrah farkı üzerinden 2005 yılı için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi davaya konu yapılmıştır.

Ankara 5. Vergi Mahkemesi 12.11.2009 gün ve E:2008/1303, K:2009/2253 sayılı kararıyla; vergilendirmenin; davacının iş yerinde kullandığı dört adet POS (kredi kartı cihazı) cihazından yaptığı kart çekimlerine ilişkin bankadan alınan hasılat bilgileri ile katma değer vergisi beyanlarında yer alan hasılat tutarlarının karşılaştırılması suretiyle bulunan hasılat farkları esas alınmak suretiyle hesaplanan matrah farkı üzerinden yapıldığı, ticari faaliyetin devamı için finansmana ihtiyaç duyulması ticari hayatın gereklerinden olduğu gibi bu ihtiyaç genellikle finans kurumlarından karşılanırken, ekonomik hayatın durumuna ve işletmenin mali gücüne göre maliyet unsuru da dikkate alınarak işletmede kullanılan POS cihazlarının bu amaçla kullanıldığının da bilinen bir gerçek olduğu, ara kararına cevaben gönderilen bilgi ve belgeler ile dava dilekçesi ekindeki bilgi ve belgelerin karşılaştırılması neticesinde ve dava dilekçesi ekinde dosyaya sunulan kredi kartı ekstrelerine itibar edilmek suretiyle tarhiyata esas vergi inceleme raporunun incelenmesinden; hasılat farkının, katma değer vergisi dahil 64.047,00 TL'lik kısmının; şirket ortakları K1 ve K2, K1'in abisi K3 ile şirket çalışanı K4'ya ait kredi kartlarından yapılan çekimlere ilişkin olduğunun anlaşıldığı, bu durumda nakit ihtiyacını karşılamak maksadıyla yapılan çekimlerden kaynaklandığı kanıtlanan bu farka isabet eden vergilendirmede hukuka uygunluk görülmediği, bankalardan alınan bilgilere göre davacının uyuşmazlık dönemde işletmeye ait POS cihazlarından katma değer vergisi dahil 381.605,89 TL tutarında işlem yaptığı, bu tutarın yukarıda belirtilen kısmının finansman sıkıntısını giderme amaçlı işlemlere ait olduğu, 16.520,90 TL'lık katma değer vergisi dahil kısmının ise beyan edildiği dikkate alındığında, kalan 301.037,99TL hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakıldığı sonucuna varıldığı, %18 katma değer vergisi ayrıştırıldığında 255.116,94 TL matrah farkı üzerinden tarhiyat yapılması gerekirken takdir komisyonu kararına dayanılarak 306.873,93 TL matrah farkı üzerinden yapılan vergilendirmede hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle cezalı tarhiyatın 255.116,94 TL matrah farkına isabet eden kısmı yönünden davayı reddetmiş, bu matrah farkını aşan kısmını kaldırmıştır.

Tarafların temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi, 25.2.2014 gün ve E:2010/2329, K:2014/1135 sayılı kararıyla; davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddiaların, bozulması istenen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmediği, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20'nci ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3'üncü maddelerine değindikten sonra; davacı tarafından, tespit edilen hasılat farkının yakınlarının kredi kartları ile yapılan işlemlerden kaynaklandığı, gerçekte yürütülen faaliyetiyle ilgili beyan dışı bırakılan bir kazancı olmadığı, Mahkemece verilen ara kararına cevaben verdiği 21.7.2009 tarihinde kayda giren dilekçeyle, nakit ihtiyacı için kullanıldığı ileri sürülen kredi kartlarıyla ilgili bilgilerin bir kısmını mahkemeye ibraz ettiği, iptal edilen kartların ekstrelerinin ise bankalar tarafından verilmediğini beyan ettiği, temyiz dilekçesi ekinde de daha önce mahkemeye ibraz edilmemiş olan bir kısım kredi kartı ekstrelerini dosyaya sunulduğu, işletmelerin kısa süreli ve düşük tutarlı finansman ihtiyacının karşılanması amacıyla, işletme sahibine ve yakın akrabalarına ait kredi kartlarının kullanılması, bu amacın ilgilisi tarafından kanıtlanmış olması koşuluyla, gerçek gelirin vergilendirmesi gerektiği yolundaki ilkeye aykırılık oluşturmadığı, bu durumda mahkemece, davacının ileri sürdüğü iddiaya ilişkin olarak temyiz aşamasında ibraz ettiği belgeler ile iptal edilen kredi kartı ekstrelerinin ilgili bankalardan getirtilerek incelenmesi, davacının kredi kartı işlemlerinin gerçekten nakit ihtiyacını karşılamak amacıyla yapılıp yapılmadığı değerlendirilip, gerekirse bilirkişi incelemesi de yaptırılarak sonucuna göre yeniden bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davacı temyiz istemini kabul ederek kararın, redde ilişkin kısmını bozmuş; vergi idaresinin temyiz ve karar düzeltme istemlerini ise reddetmiştir.

Bozma kararına uymayan Ankara 5. Vergi Mahkemesi, 23.10.2015 gün ve E:2015/1147, K:2015/2130 sayılı kararıyla; ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeye ek olarak; temyiz dilekçesi ekinde davacı tarafından sunulan belgelerin, Mahkemelerine de sunulduğu ve bu belgelerde yer alan bilgiler esas alınmak suretiyle hüküm tesis edildiği, temyiz dilekçesi ekinde sunulan belgelerin yeni bir hukuki durum oluşturmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle ısrar etmiştir.

Davacı tarafından; finansman ihtiyacı için yapılan POS çekimlerinin tamamının hesaplamaya dahil edilmediği, matrahın maliyet göz önüne alınmadan belirlendiği; davalı idare tarafından ise ticari ve teknik icaplara aykırı yapılan işlemlerin kabul edilemeyeceği ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.

Savunmanın_Özeti : Davalı idare tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş; davacı tarafından savunma verilmemiştir.

Düşüncesi : Vergi mahkemesince verilen ilk kararın diğer hüküm fıkralarının bozulmasından sonra verilen ısrar kararının varlığı, ilk kararın kesinleşen hüküm fıkrasının yeniden temyizen incelenmesini olanaklı kılmayacağından, vergi idaresinin temyiz isteminin incelenmeksizin reddi; davacı temyiz isteminin ise kabulüyle, ısrar kararının, Danıştay Dördüncü Dairesinin bozma kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

F1 bayisi olarak cep telefonu aksesuarları ve kontör satışı yapan, telefon faturası tahsilatı ile ücretli telefon görüşmesi hizmeti veren davacı şirket adına, kredi kartı ile yapılan satışlardan elde edilen hasılatın bir kısmının beyan dışı bırakıldığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporunu dayanak alan takdir komisyonunca belirlenen matrah farkı üzerinden 2005 yılı için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisini matrah farkını azaltmak suretiyle değiştiren ısrar kararı, taraflarca temyiz edilmiştir.

Vergi mahkemesi kararının, cezalı tarhiyatın kaldırılan kısmına ilişkin hüküm fıkrasına karşı vergi idaresinin yönelttiği temyiz ve karar düzeltme istemlerinin, Danıştay Dördüncü Dairesince reddedildiği ve sözü edilen hükmün kesinleştiği anlaşılmaktadır. Vergi mahkemesince verilen ilk kararın diğer hüküm fıkralarının bozulmasından sonra verilen ısrar kararının varlığı, ilk kararın kesinleşen hüküm fıkrasının yeniden temyizen incelenmesini olanaklı kılmayacağından, vergi idaresinin, söz konusu hüküm fıkrasına yönelttiği temyiz iddialarının incelenmesine olanak bulunmamaktadır.

Ankara 5. Vergi Mahkemesinin, 23.10.2015 gün ve E:2015/1147, K:2015/2130 sayılı kararının, davanın reddine ilişkin ısrar hükmü yönünden davacının temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar ise kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Bu nedenle, vergi idaresinin temyiz isteminin incelenmeksizin reddine; davacının temyiz isteminin ise reddine, 25.5.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

X - KARŞI OY

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 46'ncı maddesinde Danıştay dava daireleri ile idare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda temyiz edilebileceği, 49'uncu maddesinde temyiz incelemesi sonucunda yasada yazılı sebeplerin varlığı halinde Danıştayın incelenen kararı bozacağı ve dosyanın karar veren mahkemeye gönderileceği, mahkemenin dosyayı diğer öncelikli işlere nazaran daha öncelikle inceleyeceği ve yeniden karar vereceği, kararların kısmen onanması ve kısmen bozulması halinde kesinleşen kısmın Danıştay kararında belirtileceği kurala bağlanmıştır.

Vergi Mahkemesinin ısrar kararında, vergilendirmenin bir kısmının kaldırılmasına ilişkin olarak hüküm kurulmuş olması nedeniyle davalı idarenin temyiz isteminin de incelenmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.

XX - KARŞI OY

Cep telefonu aksesuarları ve kontör satışı işi yapan, telefon faturası tahsilatı ile ücretli telefon görüşmesi hizmeti veren davacı şirket adına, kredi kartı ile yapılan satışlardan elde edilen hasılatın bir kısmının beyan dışı bırakıldığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporunu dayanak alan takdir komisyonunca belirlenen matrah farkı üzerinden 2005 yılı için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi karşı açılan davada; cezalı tarhiyatın 255.116,94 TL matrah farkına isabet eden kısmı yönünden davanın reddi, bu matrah farkını aşan kısmının kaldırmasına ilişkin ısrar kararı taraflarca temyiz edilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 134'üncü maddesinde, vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu belirtilmiştir. Aynı Kanunun 30'uncu maddesinde ise re'sen vergi tarhıyla, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun gerçek veya gerçeğe en yakın haliyle saptanması, bu yolla vergi kayıp ve kaçağı önlenerek vergide adaletin sağlanmaya çalışılması amaçlanmıştır.

Olayda, bankalardan alınan bilgilere göre uyuşmazlık döneminde işletmeye ait POS cihazlarından katma değer vergisi dahil 381.605,89 TL tutarında işlem yapıldığı ve bunun 16.520,90 TL'lık katma değer vergisi dahil kısmının beyan edildiği dikkate alınarak takdir edilen 306.873,93 TL matrah farkı üzerinden vergilendirme yapıldığı, matrahın tespitinde herhangi bir maliyet veya kârlılık oranının göz önüne alınmadığı; Vergi Mahkemesince de bu yönde bir değerlendirme ve araştırmaya gidilmediği saptanmaktadır.

Kayıt dışı bırakılan hasılat farkına isabet eden maliyetin dikkate alınması, bunun mümkün olmaması halinde matrah farkının, hasılata, inceleme sırasında belirlenecek bir kârlılık oranı uygulanarak tespit edilmesi gerekirken, bu konuda herhangi bir tespit yapılmaksızın matrah farkı tespiti, buna dayanılarak vergi salınması 213 sayılı Kanunun, yukarıda yer verilen düzenlemelerine uygun bulunmamaktadır.

Bu nedenle, davacının temyiz isteminin kabulüyle, ısrar kararının, davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.

XXX - KARŞI OY

Davacının temyiz isteminin kabulüyle, ısrar kararının, davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının Danıştay Dördüncü Dairesinin bozma kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.