2016/5298 K. 2018/10048 T. 10.12.2018
11. CD., E. 2016/5298 K. 2018/10048 T. 10.12.2018
T.C. Yargıtay Başkanlığı - 11. Ceza Dairesi
Esas No.: 2016/5298
Karar No.: 2018/10048
Karar tarihi: 10.12.2018
TÜRK MİLLETİ ADINA
Katılan vekilinin temyiz isteminin sanık K1 hakkında verilen beraat hükümlerine, Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin ise, sanık K2 hakkında “defter ve belge ibraz etmeme“ suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;
1-5271 sayılı CMK'nin 225. maddesi uyarınca hükmün konusu duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiil ve failden ibaret olup, iddianamade açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak açılmayan davadan yargılama yapılıp hüküm kurulmasının mümkün bulunmadığı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı‘nın 21.10.2012 tarih ve 2012/93704 Soruşturma-2012/32875 Karar sayılı iddianamesi ile 213 sayılı Yasanın 367. maddesine göre dava şartı olan Başkent Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı‘nın 28.06.2012 tarihli komisyon mütalaasına uygun olarak sanıklar hakkında, "2009, 2010 ve 2011 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme" suçlarından kamu davası açıldığı, “2009, 2010 ve 2011 takvim yıllarında sahte fatura kullanma” suçlarından açılmış bir dava bulunmadığı gözetilmeden, iddianame dışına çıkılarak sanıklar hakkında “2009, 2010 ve 2011 takvim yıllarında sahte fatura kullanma” suçlarından hükümler kurulması,
2-Sanıklar hakkında “2009, 2010 ve 2011 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme” ve sanık K2 hakkında “defter ve belge ibraz etmeme“ suçlarından açılan kamu davasında; sanıklardan K2‘ın savunmasında, F1 Proje Yapı Malz. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. isimli şirketin 10.05.2009 tarihine kadar sigortasız çalışanı olduğunu, bu tarihten sonra kendisi ve diğer çalışanlara sigorta işlemleri için birtakım belgeler imzalattıklarını, sonrasında işyerinin kapandığını öğrendiğini, şirket yetkilisi olarak K3 isimli kişiyi tanıdığını, sahte fatura düzenlemediğini beyan ederek suçlamaları kabul etmediği, yine 27.06.2012 tarih ve 2012-A-1363/29 sayılı vergi suçu raporunda, sanığın telefon yoluyla iletişim kurduğu vergi inceleme memurlarına boya badana işi yapmak için geldiği Ankara‘da kandırıldığını, sanık K1‘a vekaletname verdiğini bildirdiğinin tespit edilmesine karşın, sanık K1‘ın aşamalarda alınan savunmalarında, 2009 yılında sanık K2 ile birlikte bu şirketi kurduklarını, ancak kendisinin 6-7 ay sonra ayrılmak istemesine rağmen, K2‘ın kendisini oyaladığını, düzenlenen sahte faturalarla ilgisinin bulunmadığını bildirmesi karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi bakımından; sanıklardan K2‘ın savunmasında ismi geçen K3 isimli kişinin açık kimlik ve adres bilgilerinin tespiti ile duruşmaya celbi, CMK‘nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakkı hatırlatıldıktan sonra suça konu faturaların kim tarafından düzenlendiği hususunda tanık sıfatıyla beyanına başvurulması; suça konu fatura asılları temin edilerek dosya arasına alınması ve faturalar üzerindeki imza ve yazıların sanıklara yada K3‘e ait olup olmadığı yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılması, faturaların sanıklara yada K3‘e ait olmadığının tespit edilmesi halinde ise, faturaları kullanan şirket yetkililerinin belirlenmesi ile tanık sıfatıyla beyanları alınarak, faturaları kimden hangi hukuki ilişkiye dayanarak aldıkları, şirket işleri ile fiilen kimin ilgilendiği, sanıkları ve K3‘i tanıyıp tanımadıklarının sorulmasından sonra, sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
3-Sanık K2 yönünden kabule göre de;
A-Defter ve belge ibraz etmeme suçu yönünden:
a)Hüküm fıkrasında temel ceza yönünden uygulama maddesi olarak, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu yerine, Türk Ceza Kanunu‘nun gösterilmesi,
b)03.07.2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5409 sayılı Yasanın 23. maddesiyle yapılan değişikle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/a-2 maddesinde öngörülen hapis cezasının alt sınırının “18 ay“ olduğu gözetilmeden, “1 yıl 6 ay“ olarak tayini ve TCK‘nin 62. maddesi uyarınca bu miktar üzerinden indirim yapılarak sonuç cezanın “15 ay hapis cezası“ yerine, “1 yıl 3 ay hapis cezası“ olarak belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,
c)Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.02.2009 tarih ve 2008/250-13 sayılı kararında açıklandığı üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 5271 sayılı CMK’nin 231/6-c. maddesinde işaret olunan zarar kavramının kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenebilir, ölçülebilir maddi zararlara ilişkin olduğu, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği, zarar koşulunun ancak zarar suçlarında dikkate alınması gereken bir unsur olduğu, defter ve belge ibraz etmeme suçunda anılan maddenin aradığı anlamda somut bir zarardan söz edilemeyeceği gözetildiğinde; suç tarihinde engel adli sicil kaydı bulunmayan, hakkında TCK'nin 51. maddesi gereğince erteleme kararı verilen sanık hakkında, yasanın aradığı objektif ve subjektif şartlar karar yerinde tartışılmadan, “zarar giderilmediğinden“ bahisle yazılı şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
d)Ayrıntısı Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 23.02.2010 tarihli 2009/6-230 Esas ve 2010/32 Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere; uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında TCK'nin 51/3. maddesi uyarınca belirlenecek denetim süresinin hükmolunan hapis cezası süresinden az olamayacağının gözetilmemesi,
B-Sahte fatura kullanma suçu yönünden;
a)Hüküm fıkrasında temel ceza yönünden uygulama maddesi olarak, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu yerine Türk Ceza Kanunu‘nun gösterilmesi ile TCK‘nin 43/1. maddesi gereğince arttırım yapılırken, arttırım oranının “¼“ yerine “1/6“ olarak yanlış belirtilmesi,
b)5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık K2, katılan vekili ve Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.12.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.