2016/536 K. 2016/549 T. 11.5.2016

VDDK., E. 2016/536 K. 2016/549 T. 11.5.2016

T.C. Danıştay Başkanlığı - Vergi Dava Daireleri Kurulu
Esas No.: 2016/536
Karar No.: 2016/549
Karar tarihi: 11.05.2016
 

İstemin_Özeti : Davacı adına, müşterek hisse ile sahip olduğu arsa üzerine kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşa edilen bina ve dükkanlardan payına düşen bağımsız bölümlerin bir kısmının satışından elde ettiği ticari kazancını beyan etmemesi nedeniyle, Temmuz-Eylül 2006 dönemine ait vergi ziyaı cezalı geçici vergi davaya konu yapılmıştır.

Malatya Vergi Mahkemesi 4.7.2012 gün ve E:2012/58, K:2012/380 sayılı kararıyla; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37 ve mükerrer 80'inci, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 3, 11,12 ve 13'üncü madde hükümlerine değindikten sonra, 1982 yılında satın alma yoluyla edinilen arsanın kat karşılığı müteahhide verilmesi yoluyla edinilen bağımsız bölümlerin 2006 ilâ 2011 yıllarında satılmasından elde edilen kazancın ticari kazanç kapsamında değerlendirilmesi için bu işin şahsi ihtiyaç dışında, ticari organizasyon kapsamında yapılması, ticari organizasyonun açıkça belli olmadığı hallerde ise alım-satımda devamlılık unsurunun oluşup oluşmadığının tespiti gerektiğine ilişkin vergi tekniği raporunda bahsedilen şartların ayrı ayrı incelenmesi ve dava konusu olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin irdelenmesi gerektiği, öncelikle, davalı idarenin varsayımının aksine, ticari kazancın olup olmadığı hususunda varlığı aranan, yargı kararları ve öğreti eliyle kavramsallaşan söz konusu şartların, her birinin diğer ikisi ile tabii bir ilgi içinde olduğu, ticari organizasyonun devamlılık unsuru olmaksızın söz konusu olabileceğini düşünmek veya bir ticari organizasyonun sadece şahsi ihtiyaçları karşılamak amacıyla oluşturulduğunu ileri sürmek mümkün olmadığından, her olayın kendine özgü özellikleri gözönünde bulundurularak bu şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması gerektiği, sahibi olduğu arsayı değerlendirmesi ticari bir girişim olmayan, diğer bir ifade ile topladığı arsa/arsa paylarını kurduğu bir şirket vasıtası ile yeni yapılarla donatarak bunları bir ticari girişimle pazarlayarak hasılat elde etmeyen davacının, satın alma yoluyla edindiği bir arsayı müteahhide verdiği, kendi payına düşen taşınmazları zaman içerisinde sattığı, elde ettiği gelirin büyüklüğünün, hukuken bu faaliyetinin ticari olarak nitelendirilmesi için yeterli bir sebep oluşturmadığı, davacının payına, kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile tek bir daire kalsa idi bunun satışından elde edilen gelir nasıl ki ticari kazanç olarak nitelendirilemeyecekse, 52 taşınmazın satışının da ortada ticari bir organizasyonun varlığına dair hiç bir işaret yokken ticari olarak nitelendirilmemesi gerektiği, diğer taraftan, bu taşınmaz paylarının bir defada blok halinde satışı ile farklı yıllarda birer birer satılmasının, elde edilen gelirin niteliğinin saptanmasında bir fark yaratmayacağı, zira bir ticari organizasyonun devamlılık arzetmesi gerektiği, ortada bir ticari organizasyon yok iken satış işleminin bir defada yapılması ile dönem dönem/kısım kısım yapılması arasında, elde edilen gelirin ticari kazanç olup olmaması bakımından bir fark bulunmadığı, öte yandan, elde edilen gelirin şahsi ihtiyaç sınırlarını aşıp aşmadığının da ülkemizin asgari geçim standartlarının ölçüsünde ele alınabilecek bir husus olmadığı, bu durumda 1982 yılında iktisap edilen taşınmazların 2006-2011 yıllarında satışından elde edilen kazancın, ne ticari kazanç ne de değer artışı kazancı olarak vergilendirilmesine hukuken olanak bulunmadığı, Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunun 25.06.2004 gün ve E:2004/51, K:2004/80 sayılı kararının da bu yönde olduğu, gerekçesiyle geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasını kaldırmış, aslı aranmayacağı belirtilen geçici vergi hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.

Vergi İdaresinin temyiz istemi inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesi, 12.11.2013 gün ve E:2012/4122, K:2013/4835 sayılı kararıyla; davacı adına, aynı maddi olay nedeniyle salınan gelir vergisini kaldıran vergi mahkemesi kararı, Dairelerinin 12.11.2013 gün ve E:2012/4024, K:2013/4834 sayılı kararıyla bozulduğundan, bozma kararı uyarınca verilecek kararın sonucuna göre yeniden karar verilmek üzere vergi mahkemesi kararının temyiz istemine konu yapılan cezaya ilişkin hüküm fıkrasını bozmuş, davacının karar düzeltme istemini reddetmiştir.

Bozma kararına uymayan Malatya Vergi Mahkemesi 22.1.2016 gün ve E:2016/43, K:2016/8 sayılı kararıyla, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeye ek olarak; davacı adına, aynı maddi olay nedeniyle 2009 yılı için yapılan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatının kaldırılması yolundaki mahkemelerince verilen ısrar kararına yöneltilen temyiz isteminin Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 21.10.2015 tarih ve E:2015/210; K:2015/670 sayılı kararıyla reddedildiği gerekçesiyle ilk kararında ısrar etmiştir.

Davalı idare tarafından; 2006 ilâ 2011 yılları arasında çok sayıda bağımsız bölüm satışı olmasının devamlılık unsurunun varlığını gösterdiği, şahsi ihtiyaç kapsam ve sınırını aşan gelirin ticari kazanç olarak değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulüyle, ısrar kararının Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Malatya Vergi Mahkemesinin, 22.1.2016 gün ve E:2016/43, K:2016/8 sayılı ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.

Bu nedenlerle, temyiz isteminin reddine, 11.5.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

X - KARŞI OY

Gerçek kişilerin bir takvim yılı içinde elde ettikleri kazanç ve iratların gerçek ve safi tutarları, gelir vergisinin konusunu oluşturmakta olup, bu kazanç ve iratlar 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 2'nci maddesinde (7) bent halinde sayılmıştır. Bu gelir unsurlarının hangi esas ve usullere göre vergilendirileceği, Kanunun farklı maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlendiğinden, kazancı vergilendirmeye esas alınacak faaliyetin türünün tespiti önem arzetmektedir.

193 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin ilk sırasında yer alan ve vergilendirme esasları aynı Kanunun 37 ve devamı maddelerinde düzenlenen ticari kazanç, her türlü ticari ve sınai faaliyeten doğan kazanç olarak tanımlanmış, 37'nci maddenin ikinci fıkrasının 4'üncü bendinde; gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerden elde ettikleri kazancın ticari kazanç sayılacağı kurala bağlanmıştır. Bir faaliyetin, ticari faaliyet sayılabilmesi için; sermaye ve emek faktörlerinin bir arada bulunması, bu faktörlerin bir organizasyon dahilinde bir araya getirilmesi ve maddede de öngörüldüğü üzere devamlılık koşulunu taşıması gerekmektedir.

Bir organizasyonun varlığı, o işin devamlılık kastı ve niyetiyle yapıldığının göstergesi olduğu gibi bir takvim yılı içinde birden fazla veya birden fazla takvim yılında tekrarlanan işlemlerinin varlığı da devamlılık unsuruna karine teşkil etmekte; maddi ve şekli anlamda ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemlerin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en nesnel ölçü olma özelliği taşımaktadır.

Devamlılık unsuru içermeyen ve bu nedenle ticari kazancın konusuna girmeyen faaliyetlerden doğan kazanç ve iratlar ise Kanunun 2'nci maddesinde diğer kazanç ve iratlar kapsamına dahil edilmiş, değer artışı kazançları ve arızi kazançlar olarak gruplandırılan bu kazançların vergilendirme esaslarına, mükerrer 80 ve devamı maddelerinde yer verilmiştir.

Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca arsa sahibinin hissesine düşen bağımsız bölüm satışının ticari kazanç hükümlerine göre vergilendirilmesinden kaynaklanmaktadır. 193 sayılı Kanunun 37'nci maddesinde gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşılması ticari faaliyet sayıldığından, davacının faaliyetinin bu kapsama girip girmediğinin tespiti; bunun için de olayda devamlılık unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.

8.10.1982 tarihinde satın alınan ve 8.9.2005 tarihinde tevhit yoluyla oluşturulan, A1 Mahallesi 350 Ada 1 parsel ve 352 ada 1,2,3,4 parsel numaralı arsa üzerine, 189 daire, 3 dükkan ve bodrumdan oluşan site görünümlü 10 blok bina yapılması hususunda arsa sahipleri ile müteahhit arasında inşaat sözleşmesi düzenlendiği, sözleşme uyarınca arsa sahibi sıfatıyla davacıya verilmesi kararlaştırılan ve davacı lehine kat irtifakı kurulan biri dükkan vasfındaki toplam (52) bağımsız bölümden bir kısmının 2006 ilâ 2011 yılları arasında satıldığı anlaşılmıştır.

Satın alınan arsanın belli bir payının mülkiyetinin müteahhide devredilmesi karşılığı alınan; inşaat maliyetini içermesi nedeniyle arsa bedelinden daha yüksek bedele sahip olunan bağımsız bölümlerin kat irtifakı şeklinde değişik tarihlerde satılmasının devamlılık unsurunu taşıdığı, kazanç sağlama amacı dışında satış yapıldığının ispatlanamağı olayda, bu faaliyet nedeniyle elde edilen kazancın, ticari kazanç olarak vergilendirilmesine ilişkin tüm koşullar gerçekleştiğinden, takdir olunan matrahın hukuka uygun olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmek üzere ısrar kararın bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.