2016/664 K. 2016/615 T. 25.5.2016

VDDK., E. 2016/664 K. 2016/615 T. 25.5.2016

T.C. Danıştay Başkanlığı - Vergi Dava Daireleri Kurulu
Esas No.: 2016/664
Karar No.: 2016/615
Karar tarihi: 25.05.2016

İstemin Özeti: F1 bayisi olarak cep telefonu aksesuarları ve kontör satışı yapan, telefon faturası tahsilatı ile ücretli telefon görüşmesi hizmeti veren davacı şirket adına, kredi kartı ile yapılan satışlardan elde edilen hasılatın bir kısmının beyan dışı bırakıldığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporunu dayanak alan takdir komisyonunca belirlenen matrah farkı üzerinden Ocak ilâ Aralık 2005 dönemleri için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergileri davaya konu yapılmıştır.

Ankara 5. Vergi Mahkemesi 12.11.2009 gün ve E:2008/1302, K:2009/2251 sayılı kararıyla; davacının iş yerinde kullandığı dört adet POS (kredi kartı cihazı) cihazından yaptığı kart çekimlerine ilişkin bankadan alınan hasılat bilgileri ile katma değer vergisi beyanlarında yer alan hasılat tutarlarının karşılaştırılması suretiyle bulunan hasılat farkları esas alınmak suretiyle hesaplanan matrah farkı üzerinden yapıldığı, ticari faaliyetin devamı için finansmana ihtiyaç duyulması ticari hayatın gereklerinden olduğu gibi bu ihtiyaç genellikle finans kurumlarından karşılanırken, ekonomik hayatın durumuna ve işletmenin mali gücüne göre maliyet unsuru da dikkate alınarak işletmede kullanılan POS cihazlarının bu amaçla kullanıldığının da bilinen bir gerçek olduğu, ara kararına cevaben gönderilen bilgi ve belgeler ile dava dilekçesi ekindeki bilgi ve belgelerin karşılaştırılması neticesinde ve dava dilekçesi ekinde dosyaya sunulan kredi kartı ekstrelerine itibar edilmek suretiyle tarhiyata esas vergi inceleme raporunun incelenmesinden; hasılat farkının, katma değer vergisi dahil 64.047,00 TL'lik kısmının; şirket ortakları K1 ve K2, K1'in abisi K3 ile şirket çalışanı K4'ya ait kredi kartlarından yapılan çekimlere ilişkin olduğunun anlaşıldığı, bu durumda nakit ihtiyacını karşılamak maksadıyla yapılan çekimlerden kaynaklandığı kanıtlanan bu farka isabet eden vergilendirmede hukuka uygunluk görülmediği, bankalardan alınan pos işlem tutarından, katma değer vergisi beyannamelerindeki 45 nolu alandan tespit edilen tutarlar ile nakit ihtiyacı için yapılan çekimler olduğu kabul edilen tutarlar çıkarılmak; %18 katma değer vergisi tutarı ayrıştırılmak suretiyle yapılan hesaplama sonucunda 2005 yılının Ocak döneminde 6.145,76 TL, Şubat döneminde 17.244,92 TL, Mart döneminde 28.372,88 TL, Nisan döneminde 27.801,69 TL, Mayıs döneminde 20.485,59 TL, Haziran döneminde 11.184,75 TL, Temmuz döneminde 22.038,98 TL, Ağustos döneminde 23.666,10 TL, Eylül döneminde 26.788,14 TL, Ekim döneminde 24.694,92 TL, Kasım döneminde 22.298,31 TL, Aralık döneminde 21.107,63 TL hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakıldığı anlaşıldığından, bu hasılat farklarını aşan vergilendirmede hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle cezalı tarhiyatın belirlenen matrah farklarına isabet eden kısmı yönünden davayı reddetmiş, bu matrah farklarını aşan kısmını kaldırmıştır.

Tarafların temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi, 25.2.2014 gün ve E:2010/2268, K:2014/1134 sayılı kararıyla; davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddiaların, bozulması istenen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmediği, 2005 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen raporda aynı nedenlerle belirlenen matrah farkı esas alınarak salınan kurumlar vergisini azaltan Ankara 5. Vergi Mahkemesinin 12.11.2009 gün ve E:2008/1303, K:2009/2253 sayılı kararı, Dairelerinin 25.2.2014 gün ve E:2010/2329, K:2014/1135 sayılı kararıyla, davacının temyiz istemi kabul edilerek bozulmuş olduğundan, uyuşmazlık konusu olan cezalı tarhiyat hakkında da söz konusu kararın sonucuna göre yeniden bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davacı temyiz istemini kabul ederek kararın, redde ilişkin kısmını bozmuş; vergi idaresinin temyiz ve karar düzeltme istemlerini reddetmiştir.

Bozma kararına uymayan Ankara 5. Vergi Mahkemesi, 23.12.2015 gün ve E:2015/1246, K:2015/2681 sayılı kararıyla; ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeye ek olarak; temyiz dilekçesi ekinde davacı tarafından sunulan belgelerin, Mahkemelerine de sunulduğu ve bu belgelerde yer alan bilgiler esas alınmak suretiyle hüküm tesis edildiği, temyiz dilekçesi ekinde sunulan belgelerin yeni bir hukuki durum oluşturmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle ısrar etmiştir.

Davacı tarafından; finansman ihtiyacı için yapılan POS çekimlerinin tamamının hesaplamaya dahil edilmediği; davalı idare tarafından ise ticari ve teknik icaplara aykırı yapılan işlemlerin kabul edilemeyeceği ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti: Vergi idaresi tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş; davacı tarafından savunma verilmemiştir.

Düşüncesi: Vergi mahkemesince verilen ilk kararın diğer hüküm fıkralarının bozulmasından sonra verilen ısrar kararının varlığı, ilk kararın kesinleşen hüküm fıkrasının yeniden temyizen incelenmesini olanaklı kılmayacağından, vergi idaresinin temyiz isteminin incelenmeksizin reddi; davacı temyiz istemi yönünden ise temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, ısrar kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

F1 bayisi olarak cep telefonu aksesuarları ve kontör satışı yapan, telefon faturası tahsilatı ile ücretli telefon görüşmesi hizmeti veren davacı şirket adına, kredi kartı ile yapılan satışlardan elde edilen hasılatın bir kısmının beyan dışı bırakıldığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporunu dayanak alan takdir komisyonunca belirlenen matrah farkı üzerinden 2005 yılı Ocak ilâ Aralık dönemleri için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı katma vergilerinin azaltılması yolunda verilen ısrar kararı taraflarca temyiz edilmiştir.

Vergi mahkemesi kararının, cezalı tarhiyatın kaldırılan kısımlarına ilişkin hüküm fıkrasına karşı vergi idaresinin yönelttiği temyiz ve karar düzeltme istemlerinin, Danıştay Dördüncü Dairesince reddedildiği ve sözü edilen hükmün kesinleştiği anlaşılmaktadır. Vergi mahkemesince verilen ilk kararın diğer hüküm fıkralarının bozulmasından sonra verilen ısrar kararının varlığı, ilk kararın kesinleşen hüküm fıkrasının yeniden temyizen incelenmesini olanaklı kılmayacağından, vergi idaresinin, söz konusu hüküm fıkrasına yönelttiği temyiz iddialarının incelenmesine olanak bulunmamaktadır.

Ankara 5. Vergi Mahkemesinin, 23.12.2015 gün ve E:2015/1246, K:2015/2681 sayılı kararının, davanın reddine ilişkin ısrar hükmü yönünden davacının temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar ise kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Bu nedenle, vergi idaresinin temyiz isteminin incelenmeksizin reddine; davacının temyiz isteminin ise reddine, 25.5.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

X - KARŞI OY

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 46'ncı maddesinde Danıştay dava daireleri ile idare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda temyiz edilebileceği, 49'uncu maddesinde temyiz incelemesi sonucunda yasada yazılı sebeplerin varlığı halinde Danıştayın incelenen kararı bozacağı ve dosyanın karar veren mahkemeye gönderileceği, mahkemenin dosyayı diğer öncelikli işlere nazaran daha öncelikle inceleyeceği ve yeniden karar vereceği, kararların kısmen onanması ve kısmen bozulması halinde kesinleşen kısmın Danıştay kararında belirtileceği kurala bağlanmıştır.

Vergi Mahkemesinin ısrar kararında, vergilendirmenin bir kısmının kaldırılmasına ilişkin olarak hüküm kurulmuş olması nedeniyle, davalı idarenin temyiz isteminin de incelenmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.

XX - KARŞI OY

Davacının temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının, dava konusu katma değer vergileri ile aynı matrah esas alınarak salınan kurumlar vergisine karşı açılan davanın reddi yolundaki ısrar kararına yöneltilen temyiz isteminin reddine ilişkin Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 25.5.2016 gün ve E:2016/496, K:2016/614 sayılı kararının işaretli "Karşı Oy" yazısında belirtilen hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.