2016/8342

 

 

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		Celal Mümtaz AKINCI
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
Raportör	:	Zeynep KARAKOÇ
Başvurucu	:	Onmed Tıbbi Ürünler Paz. ve Dış Tic. Ltd. Şti.
Vekili	:	Av. İsmail Yılmaz ASLAN

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, idari para cezasına dayanak teşkil eden kanuni düzenlemenin değiştirilmesine rağmen lehe olan yeni düzenleme gözetilmeden karar verilmesi nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 27/4/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, tıbbi sarf malzemeleri alım ve satımı yapan bir anonim şirkettir.

9. Rekabet Kurulu (Kurul), Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının şikâyeti üzerine başvurucu Şirketin de aralarında bulunduğu yirmi sekiz şirket hakkında tıbbi sarf malzemeleri pazarında, iyileştirici nitelikteki kardiyoloji sarf malzemesi sağlayıcısı teşebbüslerin aralarında anlaşarak 7/12/1994 tarihli ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesini ihlal ettikleri iddiası ile ilgili olarak soruşturma başlatmıştır.

10. Anılan soruşturma sonucuna göre Kurul, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinde yer alan düzenlemelere aykırı olarak başvurucu Şirketin sarf malzemesi sağlayıcısı olan diğer teşebbüslerle anlaşarak ilgili pazardaki ürünlerin arz koşullarının piyasa dışında belirlenmesine yol açtığı, bunun ağır rekabet ihlali olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Kurul 16/3/2007 tarihli kararıyla, anılan Kanun'un 16. maddesinde yer alan düzenleme uyarınca başvurucu Şirketin son eylem tarihinden önceki yılına ait gayrisafi gelirinin %5'i oranında olmak üzere 616.285,96 TL idari para cezası verilmesine karar vermiştir.

11. Başvurucu Şirketin Kurul kararıyla verilen idari para cezasının iptali istemiyle açtığı dava Danıştay Onüçüncü Dairesinin (Daire) 16/2/2010 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"... stent ve pil satışı ile iştigal eden davacı şirketin, Kardiyoloji Çalışma Grubu (KÇG) üyesi olduğu ve Pacing ve Elektrofizyoloji Malzemeleri Dağıtıcısı Firmalar Platformu (PEFiP) Etik Kodeksini kabul ettiği, pazarda faaliyet gösteren soruşturma tarafı teşebbüslerle birlikte hastanelerden konsinye malzemelerin çekilmesi ve hastanelere mal vermemeye ilişkin olarak hazırlanan bildiriye imza attığı, adi ortaklık sözleşmesini ve 25.000 ABD Dolarlık borç senedini imzaladığı, rakiplerle birlikte mal vermeme boykotunu uyguladığı, konsinyeleri hastanelerden çekmek ve ihalelere katılmamak suretiyle ilgili pazardaki ürünlerin arz koşullarının piyasa dışında belirlenmesine yol açtığı, ayrıca rakip teşebbüslerle birlikte pazardaki fiyat ve satım şartlarını belirlediği, pazar paylaşımı eylemlerine katıldığı ve rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırmaya yönelik eylemlerde bulunduğu anlaşılmaktadır.

Rekabet Kurulunca, fiyat tespiti, pazar paylaşımı, ihale tekliflerinin ortak ayarlanması, arz boykotu ve rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılmasına yönelik bu davranışların, rekabetçi sürecin merkezine doğrudan müdahaleyi temsil ettiği için ağır rekabet ihlâli olarak kabul edildiği; 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca idarî para cezası takdir edilirken; ihlâl sürecinde teşebbüslerin stratejilerini ayrıntılı olarak ortaya koymaları, bu stratejileri gerçekleştirmeye yönelik örgütlenmeler kurup bu örgütlenmelerde organizasyonel bir yapı oluşturmaları, aralarındaki iletişimi sürekli kılmak üzere e-posta grupları kurmaları, yapılan anlaşmalara uyumu sağlamak üzere yaptırım mekanizmaları geliştirmeleri ve birbirlerini denetlemelerinin, teşebbüslerce rekabetçi sürecin kasıtlı olarak engellendiğini kanıtladığı; kartele taraf teşebbüslerin iyileştirici nitelikte kardiyoloji sarf malzemesi sağlayıcısı teşebbüslerin önemli bir kısmını oluşturması ve SSK, Emekli Sandığı, Bağ- Kur ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının ülkemizdeki sağlık hizmetlerinin yaklaşık %90’ını finanse eden kuruluşlar olmasından ötürü, kartel üyelerinin bu kurumlara yönelik uyguladığı mal vermeme boykotu, konsinyelerin geri çekilmesi, toplu ihalelere katılmama gibi eylemlerinin sağlık hizmetlerinin sunumunda çok ciddi sıkıntılara neden olduğu; bu nedenle teşebbüslerin mal vermeme boykotunun kısa sürmesine rağmen, ilgili pazarda etkisini derhal göstererek amacına ulaştığı hususlarıyla birlikte, rekabet ihlâli yaptığı tespit edilen teşebbüslerin bu ihlâllerin ortaya çıkışındaki rolleri, gerçekleştirdikleri ihlâllerin niteliği ve süresinin de dikkate alındığı; bu bağlamda 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlâl ettikleri saptanan teşebbüslerden bir kısmının kartelin oluşumunda ve yürütülmesinde öncülük edip kartel organizasyonunda aktif rol aldıkları, diğer teşebbüslerin ise yapılan anlaşmalara uymakla birlikte kartel organizasyonunda öncü olmadıkları yolunda değerlendirmeler yapıldığı görülmektedir.

Bu durumda, işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgeler karşısında, aralarında davacı şirketin de bulunduğu teşebbüslerin, tıbbi sarf malzemeleri pazarında, arz koşullarının piyasa dışında belirlenmesi, fiyat ve satım şartlarının rakiplerle birlikte tespit edilmesi, pazarın bölüşülmesi ve rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlâl ettikleri açık olduğundan, Rekabet Kurulunca usulüne uygun olarak yürütülen soruşturma sonucunda davacı şirkete, 4054 sayılı Kanun'un işlem tesis tarihinde yürürlükte bulunan 16. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca, eylemin en son 2002 yılında gerçekleştiği ve şirketin yukarıda belirtilen durumu dikkate alınarak, 2001 yılı sonunda oluşan gayri safi gelirlerinin takdiren %5'i oranı üzerinden idarî para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Rekabet Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır."

12. Başvurucu Şirket; soruşturma aşamasında savunma haklarını yeterince kullanamadıklarını, Kurulun başvuru yolları bakımından bilgi verme yükümlülüğüne uymadığını, gerekçeli kararın yazımı aşamasında yasal süreye uyulmadığını, haklarındaki ceza davasında eylemleri nedeniyle beraat kararı verildiğini, aynı olay ve delillere dayanılarak idari para cezası verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, rekabeti sınırlayıcı bir anlaşmanın ortaya konulamadığını belirterek temyiz isteminde bulunmuştur.

13. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu (İDDK) 20/2/2014 tarihli kararıyla temyiz istemini reddederek Dairenin kararını onamıştır.

14. Başvurucu Şirket, temyiz aşamasındaki iddialarına ek olarak karar düzeltme dilekçesinde 4054 sayılı Kanun'un 23/1/2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanun'un 472. maddesi ile değiştirildiğini ifade etmiştir. Bu değişiklik ile getirilen idari para cezası miktarının belirlenmesine ilişkin lehe düzenlemelerin dikkate alınmadığını, bir başka ifadeyle nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan cironun esas alınması gerektiğini zira nihai karardan bir önceki yıl sonunda oluşan cirosunun daha düşük olduğunu, dolayısıyla daha az ceza uygulanması gerektiğini ifade ettiğini ancak son eylem tarihinden bir önceki yılın cirosunun esas alındığını, emsal dosyalarda farklı kararlar verildiğini belirterek karar düzeltme isteminde bulunmuştur. İDDK'nın 14/12/2015 tarihli kararıyla karar düzeltme isteminin de reddedilmesiyle yargısal süreç tamamlanmıştır.

15. Nihai karar 5/4/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

16. Başvurucu Şirket 27/4/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. İlgili Kanunlar

17. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" kenar başlıklı 7. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.''

18. 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun "Genel kanun niteliği" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanunun;

a) İdarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde,

b) Diğer genel hükümleri, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında,

uygulanır."

19. 5326 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(1) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanır. Ancak, kabahatler karşılığında öngörülen idarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulama kuralı geçerlidir.''

20. 4054 sayılı Kanun'un "Rekabeti Sınırlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar" kenar başlıklı4. maddesi şöyledir:

"Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.

Bu haller, özellikle şunlardır:

a) Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi,

b) Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü,

c) Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi,

d) Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi,

e) Münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması,

f) Anlaşmanın niteliği veya ticarî teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi,

Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder.

Ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanmak koşuluyla taraflardan her biri uyumlu eylemde bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir."

21. 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin ikinci fıkrasının işlem tarihinde yürürlükte olan şekli şöyledir:

"Bu Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddesinde yasaklanmış olan davranışları gerçekleştirdiği Kurul kararı ile sabit olanlarla bu Kanunun 11 inci maddesinin (b) bendinde yazılı davranışlarda bulunanlara iki yüz milyon liradan aşağı olmamak üzere, ceza verilecek teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzelkişiler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerinin bir yıl önceki malî yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safî gelirinin yüzde onuna kadar para cezası verilir."

22. 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin (5728 sayılı Kanun ile değişik) ikinci fıkrasının yürürlükte olan şekli şöyledir:

"Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir."

B. Danıştay İçtihadı

23. Dairenin 15/1/2007 tarihli ve E.2006/1286, K.2007/140 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... Rekabet Kurulu'nun 13.08.2003 tarih ve 03-55/645-296 sayılı kararıyla, davacının da aralarında bulunduğu Ankara ilinde faaliyet gösteren ve 'sürücü olur' raporu vermeye yetkili polikliniklerin, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettikleri belirtilerek, soruşturma kapsamındaki teşebbüslerin sektördeki cirolarının düşüklüğü dikkate alınarak aralarında davacı şirketin de bulunduğu her bir teşebbüse, Kanun'un 16. maddesinin 2. fıkrası ve Rekabet Kurulu'nun 2003/1 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca asgari ceza tutarı olan 9.247.613.000.-TL idarı para cezası verildiği, belirtilen Kurul kararının iptali istemiyle Dairemizin E:2005/5818 esasında kayıtıı davanın açıldığı, bu davada verilen 14.09.2005 tarih ve E:2005/5818, E:2005/3612 sayılı kararla, soruşturmayı yürüten Kurul üyesinin, nihaı karar toplantısına katılarak oy kullandığından hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verildiği, davacı hakkında iptal kararı üzerine alınan 25.10.2005 tarihli dava konusu Rekabet Kurulu kararıyla da, daha önceki karardaki saptamalar dikkate alınarak, davacının Kanun'un 4. maddesinde bulunan rekabet ihlallerine katıldığı belirtilerek, Rekabet Kurulu'nun 2003/1 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca asgari ceza tutarı olan 9.247.613.000.-TL idarı para cezası verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ihlalin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan 765 sayılı Kanun hükmü, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Kanun'un 12. maddesiyle yürürlükten kaldırılıp, aynı Kanun'un 4. maddesiyle diğer kanunlardaki para cezalarının artırılması ve usulü yeniden belirlendiğinden, ve dava konusu kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan 2005/2 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca da söz konusu para cezasında lehe düzenleme yapılması nedeniyle, ortaya çıkan yeni hukukı durum dikkate alınarak işlem tesis edilmesi gerekirken, 2003/1 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca davacıya idari para cezası verilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir."

24. Dairenin 7/5/2010 tarihli ve E.2007/14508, K.2010/3849 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

" ... 4054 sayılı Kanun'un işlem tarihinde yürürlükte bulunan 16. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, yasaklanmış olan davranışların gerçekleştirildiği tarihten bir yıl önceki malî yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafında