2017/15306 K. 2020/2037 T. 3.3.2020

11. CD., E. 2017/15306 K. 2020/2037 T. 3.3.2020

T.C. Yargıtay Başkanlığı - 11. Ceza Dairesi
Esas No.: 2017/15306
Karar No.: 2020/2037
Karar tarihi: 03.03.2020
 

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Vergi Usul Kanununa muhalefet, Tefecilik

HÜKÜM : 2008-2009 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak suçlarından: Düşme

2008-2009 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek ve tefecilik suçlarından: Mahkumiyet

A) Sanık hakkında "2008-2009 takvim yıllarında sahte fatura kullanmak" suçlarından verilen düşme hükümlerine yönelik katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Gerekçeli kararın sahte fatura kullanma suçuna ilişkin “3” numaralı bendinde; sahte belge “kullanmak” suçunun sehven sahte belge “düzenlemek” şeklinde yazılması Mahkemesince düzeltilebilecek yazım hatası olarak değerlendirilmiştir.

Sanık hakkında açılan davada, 213 sayılı Kanun'un 367. maddesine göre dava şartı olan mütalaa yokluğundan CMK'nin 223/8. maddesi gereğince davanın düşmesine karar verilmesi gerektiği gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile hükümlerin ONANMASINA,

B) Sanık hakkında "2008-2009 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek" suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık müdafilerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere göre; sanığa yüklenen suçların sübutu kabul, oluşa uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı artırıcı ve azaltıcı sebebin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmış ve sanık müdafilerinin temyiz talepleri yerinde görülmemiş olduğundan, hükümlerin ONANMASINA,

C) Sanık hakkında "tefecilik" suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafilerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, Mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanık müdafilerinin yerinde görülmeyen diğer temyiz taleplerinin reddine, ancak;

1- Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiilinin, hem TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen "tefecilik" suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" suçunu oluşturması; TCK'nin 241. maddesinin genel ve 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinin özel norm niteliğinde olması karşısında; “özel normun önceliği” kuralı gereğince, sanık hakkında zincirleme olarak 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırı,

2- Kabule göre de;

5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafilerinin temyiz talepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03/03/2020 tarihinde Tefecilik suçu yönünden Üye ...'ın karşı oyu sair hususlarda oy birliği ile karar verildi.

KARŞI OY

Dairemizin 2017/15306 Esas, 2020/2037 Karar sayılı, 03.03.2020 tarihli kararına ilişkin karşı oy (Tefecilik Suçu yönünden):

Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş farklılığı: Tefecilik faaliyeti sırasında ödünç olarak verilen paranın geri dönüşümünü güvence altına almak için kredi kartlarının pos cihazlarından geçirilerek gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlenmesi halinde hem 5237 sayılı TCK'nin 241. maddesinde düzenlenen "Tefecilik" suçunun hemde 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" suçunun mu oluştuğu, yoksa 5237 sayılı TCK'nin 44. maddesi ve özel norm ilkesi önceliği gereğince fail hakkında yalnızca 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesi hükümlerinin uygulanmasının yeterli olup olmadığı oluşturmaktadır.

Tefecilik suçu; 5237 sayılı TCK'nin 241. maddesinde "Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para vermek" şeklinde düzenlenmiştir. Suçun maddi unsuru "başkasına ödünç para vermek", manevi unsuru ise "kazanç elde etmek amacı"dır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunundaki bu düzenlemeye göre suçun oluşumu için kazanç sağlama özel kastının varlığı gerekir.

Tefecilik suçunun konusu paradır. Faiz karşılığında verilen ödünç paranın elden ve nakten talep edene verilmesi ya da talep edenin banka kredi kartı hesabına yatırılması suçun oluşumu için yeterli olacaktır.

Ödünç paranın borç alana verilmesi ile suç tamamlanmış olacağından verilen ödünç paranın çek, senet, ipotek alınmak sureti ile ya da POS cihazı kullanılarak kredi kartından para çekmek sureti ile faizi ile birlikte tahsil edilmesi ya da garanti altına alınması tefecilik suçunun oluşumuna etki etmeyecektir.

Topluma karşı suçlar başlığı altında düzenlenen Tefecilik suçuyla bireysel menfaatlerin korunduğu düşünülse de burada asıl korunan hukuki yarar ödünç para verilmesiyle ilgili işlemleri denetlenmesi sureti ile ekonomik yaşamın güvenilirliği bir başka anlatımla kamu güvenliğidir.

5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun "Sahte Belge Düzenlenmesi" başlıklı 36. maddesinde "Gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde ne surette olursa olsun tahrifat yapmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak" suçu düzenlenmiştir.

"Sahte Belge Düzenleme" suçunun maddi unsuru; "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde her ne surette olursa olsun tahrifat yapmak", manevi unsuru ise "bilerek sahte belgeyi düzenleyip - tahrifat yapıp menfaat temin etme amacı"dır. Korunan hukuki yarar ise Bankacılık sistemi ile Banka ve Kredi kartları kurumlarıdır.

Burada unutulmaması gereken husus, POS cihazlarının kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında kullanılması suçun maddi unsurunu oluşturmamakta, suçun maddi unsurunu POS cihazları kullanılmak sureti ile gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ve alacak belgesi düzenlemek ya da bu belgelerde tahrifat yapmak oluşturmaktadır.

Bankalar tarafından müşterilerine verilen kredi kartları esasen kart hamilinin üye işyerlerindeki POS cihazlarından sadece mal veya hizmet alış verişi yapması amacı ile verilmiştir. Üye işyerlerinin sahipleri, çalışanları veya üçüncü kişilere nakit kredi sağlamak amacı ile kredi kartlarını üye işyerlerindeki POS cihazlarında kullanmaları yasaklanmıştır.

Madde gerekçesi dikkate alındığında esasen özel belge niteliğinde olan harcama-nakit ödeme ve alacak belgelerinde fikri-içerik sahteciliği düzenlenmekte ve POS cihazlarından herhangi bir mal teslimi ve hizmet ifası olmaksızın nakit ihtiyacı gidermek amacı ile kredi kartı çekim işlemini yapan üye işyeri sahipleri 5464 sayılı kanunun 36. maddesi hükümleri uyarınca cezalandırılmaktadır.

Öte yandan faiz karşılığında ödünç para verme amacı olmasa dahi herhangi bir mal teslimi ve hizmet ifası olmaksızın üye işyeri sahiplerinin POS makinelerinden kredi kartı geçirmek sureti ile işlem yaparak gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemeleri halinde 5464 sayılı kanunun 36. maddesindeki “Sahte belge düzenlenmesi” suçu oluşacaktır.

Tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli olduğu ve faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi ya da doğrudan banka hesabına yatırılması ile tefecilik suçunun tamamlanmış olduğu düşünüldüğünde failin ödünç verdiği parayı geri alabilmek için başkaca fiiller gerçekleştirmesi halinde ve bu anlamda "ödünç parayı alan kişinin kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemesi " durumunda 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı belge düzenleme" suçunun, POS cihazı ve banka kayıtlarının vergi kayıtları ile ticari defterle uyumlu hale getirmek için gerçek bir muamele ve durum olmadığı halde bunlar varmış gibi "gider pusulası ve fatura" düzenlenmesi halinde ise 213 sayılı VUK'nin 359. maddesinde düzenlenen "sahte belge düzenleme" suçunun ayrıca oluşacağı kabul edilmelidir.

Suçla korunan hukuki menfaatler göz önünde bulundurulduğunda kazanç elde etmek amacıyla ödünç para verme, gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme ve gerçeğe aykırı fatura düzenleme hareketlerinin hukuki anlamda tek fiil sayılarak TCK'nin 44. maddesi hükümleri ya da Özel norm önceliği ilkesinin uygulanması düşünülmemelidir.

Sayın çoğunluğun görüşünde olduğu gibi hukuki ve doğal anlamda tek bir hareket olduğu ve "özel normun önceliği" kuralının benimsenmesi gerektiğinin kabulü halinde ise; kazanç elde etmek amacıyla faiz karşılığında ödünç verilen parayı geri alabilmek için kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlenmesi, bilahare de POS cihazı ve banka kayıtlarının vergi kayıtları ile ticari defterle uyumlu hale getirmek için gerçek bir muamele ve durum olmadığı halde bunlar varmış gibi "gider pusulası ve fatura" düzenlenmesi eylemlerinin TCK'nin 44. maddesi hükümleri uyarınca 213 sayılı VUK 'nin 359/b maddesi kapsamında "gerçeğe aykırı/sahte belge/fatura" düzenleme suçunu oluşturacağını kabul etmek daha doğru bir yaklaşım olacaktır.

Zira son yıllarda mükelleflerin kullandığı POS cihazlarından kredi kartı şifresinin girilmesi ile aynı anda POS cihazından harcama belgesi, yazar kasadan da perakende satış fişi çıkmakta, ya da POS cihazından çıkan fiş hem harcama belgesi hemde perakende satış fişi özelliğini taşıdığından mükelleflerin banka ve vergi kayıtlarını denkleştirmek için ayrıca perakende satış fişi ya da fatura düzenlenmesine gerek kalmadığı gözetildiğinde eylemlerin hukuki ve fiili anlamda tek bir fiil olacağının kabulü halinde daha fazla cezayı gerektirdiği için 213 sayılı VUK'nin 359/b maddesi kapsamında "gerçeğe aykırı/sahte belge/fatura" düzenleme suçundan hüküm kurulması düşünülebilir.

Sonuç ve kanaatimiz:

Somut olayda sanık ...'nın kredi kartı borcu bulunan insanların nakit ihtiyaçlarını faiz karşılığında ödünç para vererek karşıladığı ve bu suretle 90 sayılı kararnamenin 3. maddesinde değişiklik yapan 545 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinde tarif edilen İkrazatçılık faaliyetinde bulunduğu, sanığın birden çok kişiye komisyon karşılığı borç para verdiği, kredi kartı borçlarını bir süre ertelemek isteyen tanıklara altın alışı ve satışı görüntüsü altında işlem yaptığı, tanıkların ise kredi kartı borçlarının kuyumculuk yapan sanıktan temin edilen nakit karşılığında kapattıkları, daha sonra da altın alımı yapılmış gibi kredi kartlarını POS cihazından geçirdikleri, bu işlemler karşılığında sanığın (kendisinden ödünç para talep eden) tanıklardan %2,5, %3 ve %3,5 oranında kesinti yaptığı, bazen de bu tutarı nakit olarak tahsil ettiği iddia ve kabul edilmiştir.

Sanık hakkında kamu davası açan belge olan 15.02.2013 tarihli iddianamede; tefecilik eylemi ve sahte gider pusulası-fatura düzenleme eyleminin anlatıldığı, 5464 sayılı Kanunun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenlemek" suçuna ilişkin iddia, anlatım ve davanın bulunmadığı, iddianame ve ekindeki belgelerde de 36. maddede düzenlenen suçun maddi konusunu oluşturan " harcama belgeleri- sliplerin " yer almadığı anlaşılmaktadır.

Bir başka anlatımla dosya kapsamında gerçeğe aykırı düzenlendiği iddia edilen herhangi bir harcama belgesinin bulunmadığı gibi dava açan belge olan iddianamede de Cumhuriyet savcısının böyle bir iddiasının bulunmadığı görülmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Dairemiz uygulamalarından da açıkca anlaşılacağı üzere hükmün konusu, iddianamede gösterilen eylemden ibaret olup bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesinin, o olay hakkında da dava açıldığını göstermeyecektir.

Dolayısı ile dava açılmayan suçtan 5237 sayılı TCK'nin 44. maddesi hükümleri ya da özel norm ilkesi gereğince hüküm kurulmasının istenmesi de 5271 sayılı CMK'nin 225. maddesine aykırı olarak iddianame dışına çıkılarak dava açılmayan suçtan hüküm kurulamayacağı kuralına aykırılık teşkil edecektir.

Tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli olduğu, faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi ya da doğrudan banka kredi kartı hesabına yatırılması ile suçun tamamlanmış olacağı dikkate alındığında; sanık ...'nın ekonomik sıkıntı çeken, nakit ihtiyacı olan ve kendisinden borç para isteyen şahıslara faiz karşılığında elden nakit para vermek, ya da borç olarak istenen parayı doğrudan talep eden şahısların banka kredi kartı hesaplarına yatırmak şeklinde sübut bulan eylemi teselsül eden "tefecilik" suçunu oluşturacaktır.

Yukarıda izah ettiğimiz nedenlerle; sanık ...'nın izinsiz olarak kazanç elde etmek amacıyla faiz karşılığında ödünç olarak para talep eden kişilere elden ve nakten para verme ya da doğrudan ödünç para talep eden kişilerin banka kredi kartı hesabına para yatırması şeklinde sübut bulan Tefecilik eylemi nedeni ile 5237 sayılı TCK'nin 241. maddesi uyarınca verilen mahkumiyet hükmünün Onanması,

Gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun sanığın eyleminin özel normun önceliği kuralı gereğince 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" suçunu oluşturduğuna ilişkin bozma düşüncesine katılmıyorum. 03.03.2020