2017/1942 K. 2021/1722 T. 22.2.2021

11. CD., E. 2017/1942 K. 2021/1722 T. 22.2.2021

T.C. Yargıtay Başkanlığı - 11. Ceza Dairesi
Esas No.: 2017/1942
Karar No.: 2021/1722
Karar tarihi: 22.02.2021
 

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Sahte fatura düzenleme, tefecilik

HÜKÜM : Mahkumiyet

A-Sahte fatura düzenleme suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Sonuç cezanın 3 yıl 1 ay 15 gün yerine 2 yıl 13 ay 15 gün olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamış; iddianamede sanık hakkında hem sahte fatura düzenleme hem de sahte fatura kullanma suçlarından dava açıldığı,mahkemece 2009 yılı sahte fatura düzenlemeden hüküm kurulduğu anlaşılmakla,2009 takvim yılında sahte fatura kullanma suçundan mahalinde bir karar verilmesi uygun görülmüş; 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin hukuka uygun olarak yapıldığı, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ile delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışılarak değerlendirildiği, vicdanî kanının deliller ve dosyadaki bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, fiilin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, fiile uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlenip uygulandığı, kurulan hükümde bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmış; sanığın temyiz talepleri yerinde görülmediğinden, hükmün ONANMASINA,

B- Tefecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz taleplerinin incelenmesinde;

1-Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması veya kredi kartı borcunun ertelenmesi amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, hem 5237 sayılı TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, her iki suç için öngörülen cezaların aynı olması karşısında, 5237 sayılı TCK’nin 44. maddesi ve özel normun önceliği ilkesi gereğince sanık hakkında 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. ve TCK'nin 43. maddelerinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden tefecilik suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,

2-Kabule göre de;

a- Sonuç cezanın 2 yıl 1 ay yerine 1 yıl 13 ay olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,

b-Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19/06/2007 tarihli ve 2007/10-108 Esas, 2007/152 sayılı kararında da belirtildiği üzere, yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, bunun gerekçelerinin gösterilmesi, dayanılan gerekçelerin de yasal ve dosya içeriğiyle örtüşmesi gerektiği, yine aynı Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasında ise, “suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine” hükmolunacağının belirtildiği, somut olayda mahkemece temel cezanın tespiti sırasında hapis cezası takdiren alt sınırdan tayin edilmesine rağmen, para cezası tayin edilirken 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 61. maddesine aykırı olacak şekilde alt sınırdan niçin uzaklaşıldığına dair hiçbir gerekçe gösterilmeden ve hüküm kısmında teşdiden uygulama yapıldığı da belirtilmeden artırım yapılarak, sanık hakkında fazla ceza tayin olunması yasaya aykırı,

c- 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140-2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sonuç ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 22.02.2021 tarihinde Üyeler ... ve ...'ın tefecilik suçuna ilişkin B/1 nolu bozma yönünden karşı oyu ve oy çokluğu, diğer yönlerden oy birliği ile karar verildi.

KARŞI OY

Sanık hakkında tefecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmünün temyiz incelenmesinde: sayın çoğunluğun “sanığın POS cihazlarını kullanım amacı ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, özel normun önceliği kuralı gereğince 5464 sayılı kanunun 36.maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu” yönündeki (1) nolu bozma görüşüne aşağıdaki nedenlerle iştirak etmiyorum.

Sanığın eylemi POS cihazını amacı dışında kullanıp gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek ve kişilerin nakit ihtiyacını karşılamaktan ibaret değildir, iddianamede tarif edilen ve yargılama sonucunda kabul edilen eylemin maddi unsurunu "kendisine nakit ihtiyacı için başvuran kişilerin getirdiği, kendilerine veya başkalarına ait kartları POS cihazından sanki alışveriş yapılmış gibi geçirip kendi hesabına yatandan daha düşük bir parayı vermek, faiz ve komisyon adı ile kazanç elde etmek suretiyle POS tefecilik yapmak" fiilini oluşturmaktadır. Sanığın bu fiili işlemekte amacının faizle para verip alacağını peşinen kart vasıtasıyla teminat altına almak olduğunda kuşku yoktur. Bir kısım kart sahibinin tanık olarak alınan beyanları ile sanığın kendisine nakit ihtiyacı için başvuran birden fazla kişiye faizle para verdiği ve bunu kartları pos cihazından alışveriş yapılmış gibi geçirip alacağını teminat altına aldığı sübut bulmuştur. TCK'nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçunun oluşması için maddi unsur "başkasına ödünç para vermek" tir. Manevi unsur ise; "Kazanç elde etmek amacıyla yapılması" dır. Suçun konusu ise "ödünç verilen para" dır. Kanun koyucu ayrıca kazanç elde etme amacıyla ödünç para vermeyi suçun unsuru haline getirerek sanıkta "kazanç sağlama kastının" varlığını aramıştır.

5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı "Gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek" suçunun oluşması için maddi unsur "sahte harcama belgesi düzenlemek veya tahrifat yapmak"tır. Manevi unsur ise "Sahteliği bilerek yapıp menfaat temin etme amacı"dır. Suçun konusu ise "harcama belgesi" dir. Bu maddenin gerekçesinde "Bu kanun ile hüküm altına alınan adli cezalar 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri dikkate alınmak suretiyle düzenlenmiştir. Ayrıca, söz konusu madde ile Kanun'un uygulanmasına yönelik olarak satış yapılmış gibi harcama belgesi, nakit ödemesi yapılmış gibi nakit ödeme belgesi, mal iadesi, hizmet alımından vazgeçmesi ya da işlemin iptali olmaksızın bu işlemler yapılmış gibi alacak belgesi düzenlenmesi veya bu belgelerde tahrifat yapılması suretiyle kendilerine veya başkalarına yarar sağlayanlar hakkında adli ceza uygulanacağı hükme bağlanmıştır" denilmektedir.

POS cihazı kullanan üye işyeri sahibi kendisinin, bir çalışanın veya yakınının kartını bir alış veriş olmadığı halde POS cihazından geçirerek hesabına o miktarda para yatırmasını sağlar ise, bir alış veriş varmış gibi çekim yapıp alış verişi iptal edip POS cihazındaki çekimi iptal etmez ise 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı suçu işlemiş olur. Suçun konusu harcama belgesidir. Madde metninden, suçun maddi unsurun tarifinden ve madde gerekçesinden anlaşılacağı üzere bu maddede cezalandırılan fiil sahtecilik suçunun özel şeklini oluşturmaktadır.

İddianamede tarif edilen ve sübutu kabul edilen eylemde ise maddi unsur farklıdır; " Sanık ödünç para verip kazanç elde ediyor, bu işleme POS cihazını üyelik yoluyla aldığı bankayı da aracı kılıyor. Bu eylemde ödünç para veren işyeri sahibi, komisyon ödeyerek verilen parayı alan kişi ile aracı kılınan banka olmak üzere üçlü bir ilişki vardır. Bankanın POS cihazı ve harcama belgesi suçun işlenmesinde araçtır. Suçun konusu ise faizle ödünç verilen paradır. TCK'nin 241. maddesinde öngörülen ceza ile 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı suç için öngörülen cezanın alt ve üst sınırının aynı olmasının önemi yoktur. Suç tipi açısından farklılıklar vardır. Kanunilik ilkesi gereği iddianamede tarif edilen ve sübutu kabul edilen eyleme uyan suç tipi TCK'nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçudur. Tefecilik suçunun ve harcama belgesinde sahtecilik suçunun maddi ve manevi unsurları farklıdır. Bu nedenle öngörülen cezaların alt ve üst sınırının aynı olmasına rağmen TCK'nin 44. maddesi veya özel normun üstünlüğü ilkesi uygulanamaz. Öncelikle uygulanması gereken kanunilik ve tipiklik unsurudur.

Sanığın sübut bulan eyleminin tipiklik açısından "tefecilik" suçunu oluşturduğu düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun B (1) nolu bozma görüşüne katılmıyorum.22.02.2021

...

11.Ceza Dairesi Üyesi

KARŞI OY

Dairemizin 12.03.2019 tarih ve 2016/12209 Esas, 2019/2502 Karar-03.03.2020 tarih ve 2017/15306 Esas, 2020/2037 Karar - 03.03.2020 tarih ve 2018/4059 Esas, 2020/2038 Karar sayılı kararlarına karşı yazmış olduğumuz karşı oylarımızda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere;

Tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi yeterli olup faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi yada doğrudan banka hesabana yatırılması ile tefecilik suçu tamamlanmış olur. Failin ödünç verdiği parayı geri alabilmek için başkaca fiiller gerçekleştirmesi halinde ve bu anlamda ödünç parayı alan kişinin kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemesi durumunda 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" suçu, POS cihazı ve banka kayıtlarının vergi kayıtları ile ticari defterle uyumlu hale getirmek için gerçek bir muamele ve durum olmadığı halde bunlar varmış gibi gider pusulası ve fatura düzenlenmesi halinde de 213 sayılı VUK 359. maddesinde düzenlenen "sahte belge-fatura düzenleme" suçu ayrıca oluşur.

Somut olayda: Tarsus Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/2024 Esas, 2013/965 sayılı iddianamesi ile "Kızılmurat Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 2800646017 vergi kimlik no.lu mükellefi olan şüphelinin, POS. makinelerini kullanmak suretiyle tefecilik yaptığı; yine tefecilik amacıyla yapmış olduğu işlemlere alışveriş süsü vermek suretiyle 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde tanımlanan gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlediği; ayrıca şüpheli mükellefin Vergi Usul Kanununa aykırı olarak düzenlediği sahte belgeleri vergi işlemlerinde kullandığı," iddia edilerek 5464 Sayılı Kanuna Aykırılık Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanun'u 36, Türk Ceza Kanunu 241/1,53 ve 213 sayılı VUK 359/b maddelerinin uygulanması istemi ile kamu davası açıldığı , Tarsus 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/ 303 esas sayılı dosyasında yapılan yargılama sonunda ise sanığın " zincirleme şekilde sahte fatura düzenlemek ve tefecilik yapmak " suçlarından 213 sayılı VUK 359/b-1 ve 5237 sayılı TCK'nin 43, 241/1, 53/1 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Kanaatimizce ; tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli olduğu, faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi yada doğrudan banka kredi kartı hesabana yatırılması ile tefecilik suçunun tamamlanmış olacağı dikkate alındığında; sanık Murat Demirbaş'ın ekonomik sıkıntı çeken, nakit ihtiyacı olan ve kendisinden borç para isteyen şahıslara faiz karşılığında elden nakit para vermek, yada borç olarak istenen parayı doğrudan talep eden şahısların banka kredi kartı hesaplarına yatırmak şeklinde sübut bulan eylemi ayrıca 5237 sayılı TCK'nin 241 maddesi kapsamında tefecilik suçunu oluşturacağından tefecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün de ONANMASI gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun " POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması veya kredi borcunun ertelenmesi amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin hem 5237 sayılı TCK'nin 241. Maddesinde düzenlenen tefecililik suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları Kanunu'nun 36. Maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu, her iki suçun cezalarının aynı olması karşısında 5237 sayılı TCK'nin 44. maddesi ve özel normun önceliği ilkesi gereğince sanık hakkında zincirleme şekilde gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçundan hüküm kurulması gerektiği" şeklindeki B-1 nolu BOZMA düşüncesine katılmıyorum,

Öte yandan sanığın ödünç verdiği parayı geri alabilmek için ödünç parayı alan kişinin kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemesi eyleminin ayrıca 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" suçunu oluşturacağı, Tarsus Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/2024 Esas, 2013/965 sayılı iddianamesi ile 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" suçundan açılan kamu davasında hüküm kurulması unutulduğundan mahallinde hüküm kurulmasının mümkün olduğu düşüncesindeyim. 22.02.2021