2017/23976

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

EMRE ÖZTÜRK BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/23976)

Karar Tarihi: 6/10/2021

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Muammer TOPAL
		Recai AKYEL
		Selahaddin MENTEŞ
		İrfan FİDAN
Raportör	:	Muzaffer KORKMAZ
Başvurucu	:	Emre ÖZTÜRK
Vekili	:	Av. Mehmet Fatih İÇER

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/5/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyon tarafından başvurucunun bu kararda incelenen şikâyeti haricindeki diğer iddialarının kabul edilemez olduğuna, karara konu olan iddianın kabul edilebilirlik incelemesinin ise Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

8. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde bir askerî darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış ve bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmiştir. Olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

9. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı olan ve aralarında yargı mensuplarının da bulunduğu çok sayıda kişi hakkında Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturma başlatılmıştır. Bu kapsamda teşebbüsün savuşturulduğu gün Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca -aralarında Yüksek Mahkeme üyelerinin de bulunduğu- üç bine yakın yargı mensubu hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılarının bulunduğu iddiasıyla başlatılan soruşturmada bu kişilerin büyük bölümü hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirlerine başvurulmuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 51, 350).

B. Başvurucuya İlişkin Süreç

10. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu hâkim olarak görev yapmakta olan başvurucunun 16/7/2016 tarihinde görevden uzaklaştırılmasına, 24/8/2016 tarihinde ise meslekten ihraç edilmesine karar vermiştir.

11. Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından FETÖ/PDY'nin hiyerarşik yapılanmasında yer aldığı iddiasıyla başvurucu hakkında soruşturma başlatılmıştır.

12. Başvurucu, Başsavcılığın talimatıyla 18/7/2016 tarihinde gözaltına alınmıştır.

13. Başvurucu ve diğer bir kısım şüpheli, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmaları istemiyle Gaziantep 3. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk edilmiştir.

14. Hâkimlik başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 20/7/2016 tarihinde tutuklanmasına karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...Şüphelilere yüklenen Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme ve Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçları bakımından atılı suçun niteliği, mevcut delil durumu, şüphelilerin atılı suçu işlediklerine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunması, atılı suçun Kanunda öngörülen cezasının üst sınırı, atılı suçun suç yönünden kanıtların toplanmaya devam ediyor oluşu, atılı suçun CMK 100/3-a-11 hükmünde sayılan suçlardan olması sebebiyle varsayılan kaçma, saklanma ihtimali dikkate alınarak ve bu aşamada Adli Kontrol tedbirlerine başvurulmasının yetersiz nitelik taşıyıp, şüphelilerin alması muhtemel cezaya nazaran tutuklama tedbirinin ölçülü ve orantılı olacağı değerlendirmesi ile CMK 100 ve devamı hükümleri uyarınca yapılan değerlendirme neticesiGaziantep C. Başsavcılığının vaki talebinin KABULÜ ile şüphelilerin atılı suçlardan ayrı ayrı tutuklanmalarına... [karar verildi.]"

15. Başvurucu hakkında çeşitli tarihlerde dosya üzerinden yapılan incelemeler sonucunda tutukluluk hâlinin devamına karar verilmiştir.

16. Son olarak Gaziantep 5. Sulh Ceza Hâkimliği dosya üzerinden yaptığı inceleme sonunda 7/3/2017 tarihinde başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir.

17. Başvurucunun anılan karara itirazı Gaziantep 1. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından 16/3/2017 tarihinde kesin olarak reddedilmiştir. Bu karar başvurucuya 11/4/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucu 10/5/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

19. Başsavcılık 7/6/2017 tarihli iddianame ile başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davası açmıştır.

20. İddianamede başvurucunun ByLock isimli programı kullandığına yönelik tespite dayanıldığı görülmüştür. İddianamenin ilgili kısmı şöyledir:

"...Gaziantep KOM Şube Müdürlüğü'nün 01/02/2017 ve 18/05/2017 tarihli yazısı ve ekindeki BYLOCK sorgulama raporunun incelenmesinde şüpheli Emre Öztürk'ün 505 498 ... numaralı telefon hattı ile (tespit tarihi 27/09/2014 IMEI NO 35794505550779, 35584306400273) BYLOCK programını kullandığının tespit edildiği, Vakıfbank Genel Müdürlüğü'nün 23/03/2017 tarih 12287 sayılı yazısı ile şüpheli Emre Öztürk'ün banka kayıtlarında yer alan telefon bilgisinin 505 498 ... numaralı telefon hattı olarak bildirildiği, Gaziantep TEM Şb.Md.lüğü'nün 09/05/2017 tarihli tutanak ve eklerinin incelenmesinde şüphelinin 505 498 ... numaralı telefon hattını kullandığının tespit edildiği, (Silah Ruhsat sorgulama ekran çıktısının tutanağa eklendiği), abone sorgulama kaydında 505 498 ... numaralı telefon hattının şüpheli adına kayıtlı olduğu (ilk abone başlangıç tarihi 13/10/2006) Tüm bu tespitler ışığında şüphelinin adına kayıtlı ve kullanımında bulunan hat üzerinden FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin gizli haberleşme programı olan BYLOCK isimli programı kullandığı anlaşılmıştır..."

21. Gaziantep 7. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) iddianameyi kabul etmiş ve E.2017/349 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşamasına başlamıştır.

22. Başvurucu, Mahkemenin 21/11/2017 tarihli kararıyla tahliye edilmiştir. Mahkeme ayrıca başvurucu hakkında yurt dışına çıkış yasağı ve haftanın bir günü en yakın karakola imza verme şeklinde adli kontrol tedbiri uygulanmasına da karar vermiştir.

23. Mahkeme 12/9/2019 tarihinde başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan beraatine ve uygulanan adli kontrol tedbirinin kaldırılmasına karar vermiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Sanık hakkında örgütün gizli haberleşme aracı olan bylock programını kullandığı iddiasıyla FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan kamu davası açılmıştır. BTK tarafından gönderilen cevabi yazı ve eki CD'nin incelenmesinde, sanığın kullanımında olan 0505 498 ... numaralı GSM hattının ve hattın kullanıldığı cihazların belirtilen tarihler arasında bylock uygulamasına ait -46.166.160.137,-46.166.164.176, -46.166.164.177, -46.166.164.178, -46.166.164.179, -46.166.164.180, -46.166.164.181, -46.166.164.182, -46.166.164.183 numaralı IP adreslerine 27/09/2014 ve 22/03/2015 tarihleri arasında 1469 kez erişim ve iletişim sağladığı tespit edilmiştir. Gaziantep İl Emniyet Müdürlüğü tarafından gönderilmiş olan Bylock CBS Sorgu sonucu raporlarında, USER-ID numarasının bulunmadığının bildirildiği anlaşılmıştır.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 2018/2030 Esas, 2018/1650 Karar sayılı ilamında;

'Bylock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır. Bylock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanı bulunmamaktadır. Bylock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiği ve içeriğinin ne olduğu tespit edilebilmektedir. Bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlanıldığının belirlenmesi, kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir. Bylock kullanıcı tespitleri Bylock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. Bylock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu nedenle Bylock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemlidir. Bylock kullanıcılarının tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit üst veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde olduğundan tek başına kişinin gerçek bylock kullanıcısı olduğunu göstermez. Kişiler iradeleri dışında bylock sunucularına yönlendirilmiş olabilirler. Nitekim, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda iradeleri dışında Bylock sunucularına yönlendirildikleri saptanan 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu ve tespit edilen CGNAT kayıtlarına göre Bylock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildikleri belirtilmektedir. Kişinin User-ID ve şifrelerinin belirlenememesi ve fakat CGNAT kayıtlarıyla Bylock sunucusuna bağlantı yaptığının tespit edilmesi halinde, kişinin gerçek Bylock kullanıcısı olduğu ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği anlaşılabileceği gibi Bylock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilir. Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek Bylock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla Bylock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir Bylock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur.' şeklinde karar vermiştir.

Yargıtay içtihadından açıkça anlaşılacağı üzere, bylock programının kişinin örgütle olan bağlantısını gösteren ve bu bağlantıyı ispat eden bir delil olduğu ancak bu durum için kişinin gerçek bir bylock kullanıcısı olduğunun kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesinin gerektiği, bunun için de User-ID numarasının dolayısıyla tespit ve değerlendirme tutanağının bulunması ve CGNAT kayıtlarıyla kişinin bylock sunucularına bağlantı sağladığının tespit edilmesi gerekmektedir. Gaziantep İl Emniyet Müdürlüğü'nün göndermiş olduğu 18/12/2017 tarihli Bylock CBS Sorgu sonucu raporundan da anlaşılacağı üzere, User-ID numarasının bulunmadığı, dosyada sanığın gerçek Bylock kullanıcısı olduğunu gösteren başkaca somut bir delilin de bulunmadığı, her ne kadar dosyamıza 81011 User-ID numaralı bylock tespit değerlendirme tutanağı gönderilmiş ve bir yazışmada sanığın isminin geçtiği belirtilmiş ise de; yazışmayı sanığın yapmamış olduğu, konuşmanın sanığın iradesi dışında gerçekleştiği, sanığın bu yazışmada edilgen konumda bulunduğu nazara alındığında bu hususun tek başına sanığın örgüt üyesi olduğunu gösterir bir delil olarak hükme esas alınamayacağı, ayrıca sanığın kod adı kullandığına, örgütsel nitelikteki toplantıları organize ettiğine veya bunlara katıldığına, himmet topladığına ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağ kurarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerde bulunduğuna dair cezalandırılmasına yeterli her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı deliller elde edilemediğinden, ceza hukukunun temel prensibi olan 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesi gereğince beraatine karar verilmesi yönünde mahkememizde hukuki kanaat oluşmuştur."

24. Başsavcılık, anılan karara karşı 2/10/2019 tarihinde Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine istinaf talebinde bulunmuştur. İstinaf talebinin ilgili kısmı şöyledir:

"Sanık Emre Öztürk hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılama sonucunda sanığın beraatine dair verilen kararın usul ve yasaya ve dosya kapsamına aykırı olduğu anlaşılmıştır. Sanığın kullanımında bulunan 0505 498 ... numaralı GSM hattı ile bylock kullandığı, alınan savunmalarında bu hattı kendisinin kullandığını kabul ettiği, BTK'dan gelen kayıtların incelenmesinde de bu hat ile bylock sunucularına ait olduğu bilinen IP adreslerine 27/09/2014 ve 22/03/2015 tarihleri arasında 1469 kez erişim sağlandığının tespit edildiği, bylock sunucularına bağlandığı tarih aralığı ve erişim yoğunluğu nazara alındığında tesadüfi olarak erişim sağlanmış olması ihtimalinin bulunmadığı, uzun süre çok sayıda giriş yapmış olmasının sanığın bylock kullanıcısı olduğunu ortaya koyduğu, bylock programının münhasıran örgüt mensupları arasında ve gizlilik tedbir amacıyla kullanılan şifreli kripto bir haberleşme uygulaması olduğu, ayrıca sanığın başka bylock kullanıcılarının yazışmalarında adının geçtiği..., sanığın bylock kullanması ve sanığın örgüt mensubu olduğunu ortaya koyan başka kullanıcılara ait bylock yazışmaları ile tüm dosya kapsamı gözetilerek FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ait süreklilik çeşitlilik ve yoğunluk içeren eylemlerde bulunmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması gerektiği, bu nedenle verilen beraat kararının yasaya ve dosya kapsamına aykırı olduğu anlaşılmıştır."

25. Başvurucu hakkındaki yargılama bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla istinaf kanun yolu aşamasında derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

26. İlgili hukuk için bkz. Adem Türkel, B. No: 2017/632, 23/1/2019, §§ 24-39; Yıldırım Turan [GK], B. No: 2017/10536, 4/6/2020, §§ 27-82.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

27. Anayasa Mahkemesinin 6/10/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

28. Başvurucu; suç şüphesi ve bunu haklı kılan deliller olmamasına rağmen hakkında tutuklama kararı verildiğini, delilleri karartma tehlikesi ve kaçma şüphesinin de somut olayda bulunmadığını, adli kontrolün neden yetersiz kalacağının açıklanmadığını, görevli ve yetkili olmayan mahkemece görevinden kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin tutuklandığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

29. Bakanlık görüşünde; başvurucu yönünden suç şüphesinin varlığını doğrulayan belirtilerin soruşturma dosyası kapsamında bulunduğu, tutuklama nedenlerinin varlığı ve tutuklamanın ölçülü olduğu yönündeki değerlendirmelerin de temelsiz olmadığı belirtilmiştir.

B. Değerlendirme

30. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

31. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu itibarla başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığına yönelen bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

1. Uygulanabilirlik Yönünden

33. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla bağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca yapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191).

34. Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin üyesi olduğu iddiasıdır. Anayasa Mahkemesi anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğunu değerlendirmiştir (Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 57).

35. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının Anayasa'nın başta 13. ve 19. maddeleri olmak üzere ilgili maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk Özdemir, § 58).

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Genel İlkeler

36. Tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesinde dikkate alınacak genel ilkeler için bkz. Zafer Özer, B. No: 2016/65239, 9/1/2020, §§ 38-45.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

37. Başvurucu, terör örgütü (FETÖ/PDY) üyesi olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

38. Anayasa Mahkemesi; Yıldırım Turan kararında ilgili Türk hukuk mevzuatı çerçevesinde konuyu etraflıca değerlendirmiş ve Yargıtay içtihatlarına da değinerek terör örgütüne üye olma suçunun kişisel bir suç olduğunu, Yüksek Mahkeme üyelerinden farklı olarak hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli bulunmasa da kişisel suçlarına ilişkin olarak soruşturma yürütülmesi için izin şartı bulunmadığını belirterek vergi mahkemesi üyesi (hâkim) olan başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının bulunduğu sonucuna varmıştır (ayrıntı için bkz. Yıldırım Turan, §§ 108-159).

39. Başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan tutuklandığı somut başvuruda anılan kararda yer alan değerlendirmelerden ve varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvurucunun mesleğinden kaynaklanan güvencelere ve 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'na aykırı olarak tutuklandığı iddiası yerinde görülmemiştir. Buna göre başvurucunun tutuklanmasının kanuni bir dayanağının olmadığı söylenemez.

40. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

41. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama kararında, başvurucunun 15 Temmuz darbe teşebbüsünü gerçekleştiren FETÖ/PDY'nin üyesi olduğuna dair kuvvetli suç şüphesini oluşturan somut olguların dosyada bulunduğu sonucuna varılmıştır (bkz. § 14).

42. İddianamede ise başvurucunun FETÖ/PDY üyelerinin kullandığı kriptolu haberleşme programı olan ByLock uygulamasını kullandığı ileri sürülerek örgüt hiyerarşisi içinde yer aldığı iddia edilmiştir (bkz. § 20).

43. Cumhuriyet savcısının 20/6/2019 tarihli duruşmada bildirdiği esas hakkındaki mütalaada da -Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan alınan rapora istinaden- başvurucunun üzerine kayıtlı ve kullanımında olduğunu belirttiği mobil telefon hattı üzerinden 27/9/2014 ile 22/3/2015 tarihleri arasında anılan programa toplam 1.469 kez giriş yaptığı ifade edilmiştir.

44. Anayasa Mahkemesi, kişinin suçla itham edilebilmesi için yakalama veya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olmasının mutlaka gerekli olmadığını zira tutukluluğun amacının yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturma sırasında kişinin tutuklanmasının temelini oluşturan şüphelerin doğruluğunu kanıtlayarak veya ortadan kaldırarak adli süreci daha sağlıklı bir şekilde yürütmek olduğunu, buna göre suç isnadına esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerektiğini belirtmiştir (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 73; Mehmet Haberal, B. No: 2012/849, 4 /12/ 2013,§ 71).

45. Anayasa Mahkemesi, ByLock uygulamasının özellikleri gözönüne alındığında kişilerin bu uygulamayı kullanmalarının veya kullanmak üzere elektronik/mobil cihazlarına yüklemelerinin soruşturma makamlarınca FETÖ/PDY ile olan ilgi bakımından bir belirti olarak değerlendirilebileceğini belirtmektedir (Aydın Yavuz ve diğerleri §§ 106, 267; M.T. [GK], 2018/10424, 4/6/2020, §§ 112-116). Bu itibarla somut olayda soruşturma makamlarınca ve tutuklama tedbirine karar veren yargı mercilerince FETÖ/PDY üyesi olmakla suçlanan başvurucunun bu yapılanma tarafından örgütsel iletişimin sağlanması için oluşturulan bir haberleşme ağı olan ByLock uygulamasını 27/9/2014 ile 22/3/2015 tarihleri arasında mobil telefon hattı üzerinden internet bağlantı iletişim sorgu kaydı oluşturacak şekilde kullanmasının somut olayın koşullarına göre suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabul edilmesi temelsiz ve keyfî bir tutum olarak değerlendirilemez.

46. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Bu değerlendirmede tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar gözardı edilmemelidir.

47. Darbe teşebbüsü sonrasında teşebbüsle bağlantılı veya doğrudan teşebbüsle olmasa da FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlara ilişkin soruşturmalarda delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlik içinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersiz kalması söz konusu olabilir. Yine FETÖ/PDY ile bağlantılı kişilerin teşebbüs sırasında veya sonrasında ortaya çıkan kargaşadan yararlanmak suretiyle kaçma imkânı ve bu dönemde delillere etki edilmesi ihtimali normal zamanda işlenen suçlara göre çok daha fazladır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 271, 272; Selçuk Özdemir, §§ 78, 79).

48. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçu, Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlar öngörülen suç tipleri arasında olup isnat edilen suça ilişkin olarak kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hüseyin Burçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66). Ayrıca anılan suç 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve kanun gereği tutuklama nedeni varsayılabilen suçlar arasındadır.

49. Dolayısıyla tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar ve somut olayın yukarıda belirtilen özel koşulları ile Gaziantep 3. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen kararın içeriği birlikte değerlendirildiğinde başvurucu yönünden özellikle kaçma ve delilleri karartma şüphesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olduğu söylenebilir.

50. Başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, § 151).

51. Terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran, § 64). Özellikle darbe teşebbüsüyle veya FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY'nin özellikleri -gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi- de dikkate alındığında bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 350).

52. Somut olayın özellikleri dikkate alındığında Gaziantep 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin isnat edilen suç için öngörülen cezanın miktarını, işin niteliğini ve önemini de gözönünde tutarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

53. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan başvurunun diğer kabul edilebilirlik nedenleri incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

54. Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına tutuklama yoluyla yapılan müdahalenin Anayasa'nın 13. ve 19. maddelerinde yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğünden Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tutuklamanın hukuki olmaması dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 6/10/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.