2017/36186
|
TÜRKİYE CUMHURİYETİ |
|
ANAYASA MAHKEMESİ |
|
|
|
|
|
GENEL KURUL |
|
|
|
KARAR |
|
|
|
TURKCELL İLETİŞİM HİZMETLERİ A.Ş. BAŞVURUSU (4) |
|
(Başvuru Numarası: 2017/36186) |
|
|
|
Karar Tarihi: 28/12/2022 |
|
R.G. Tarih ve Sayı:19/4/2023 - 32168 |
|
|
|
GENEL KURUL |
|
|
|
KARAR |
|
Başkan |
: |
Zühtü ARSLAN |
|
Başkanvekili |
: |
Hasan Tahsin GÖKCAN |
|
Üyeler |
: |
Muammer TOPAL |
|
|
|
M. Emin KUZ |
|
|
|
Rıdvan GÜLEÇ |
|
|
|
Recai AKYEL |
|
|
|
Yusuf Şevki HAKYEMEZ |
|
|
|
Selahaddin MENTEŞ |
|
|
|
Basri BAĞCI |
|
|
|
İrfan FİDAN |
|
|
|
Kenan YAŞAR |
|
|
|
Muhterem İNCE |
|
Raportör |
: |
M. Emin ŞAHİNER |
|
Başvurucu |
: |
Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. |
|
Başvurucu Vekilleri |
: |
Av. Duygu ÜNEL |
|
|
|
Av. İzzet Serhat DEMİR |
|
|
|
Av. Betül Zekiye GÜRBÜZ |
|
|
|
Av. Mutlu KORKMAZER |
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının, imtiyaz sözleşmesiyle tahsis edilen numaraların başka operatörlere taşınmasına imkân tanınması nedeniyle de mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 26/10/2017 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.
8. İkinci Bölüm tarafından 27/1/2021 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:
10. Başvurucu, entegre iletişim ve teknoloji hizmeti alanında faaliyet göstermekte olup elektronik haberleşme hizmeti sunan bir şirkettir.
11. Başvurucu Şirket ile Ulaştırma Bakanlığı arasında 27/4/1998 tarihinde 25 yıl süre ile geçerli olacak GSM Pan Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesine Dair İmtiyaz Verilmesine İlişkin Lisans Sözleşmesi (İmtiyaz Sözleşmesi) imzalanmıştır.
12. Başvurucu Şirket, 900 megahertz (Mhz) bant genişliğinde olmak üzere mobil cep telefonu (GSM) imtiyazı verilmesine ilişkin mezkûr İmtiyaz Sözleşmesi'ni daha sonra 12/5/2001 tarihli ve 4673 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi gereğince ilk olarak Telekomünikasyon Kurumu ile yenilemiştir (7/1/2000 tarihli ve 4502 sayılı Kanun'la kurulan Telekomünikasyon Kurumu, 10/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile yeni bir düzenlemeye tabi olmuş, Kurumun adı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu olarak değiştirilmiştir.). Başvurucu Şirket; faaliyetlerini 13/2/2002, 10/3/2006 ve 25/2/2009 tarihlerinde tadil edilen İmtiyaz Sözleşmesi kapsamında, üçüncü nesil mobil telefon hizmetlerini ise Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) ile imzaladığı 30/4/2009 tarihli İmtiyaz Sözleşmesi kapsamında yürütmektedir.
13. İmtiyaz Sözleşmesi'nin 16. maddesi uyarınca başvurucu Şirkete ulusal numaralandırma planında yer alan 530 ila 539 alan kodları tahsis edilmiştir. Anılan düzenleme ve İmtiyaz Sözleşmesi hükmü gereğince başvurucu Şirketin bu alan kodlarını takip eden yedi haneli numara bloklarını kullanma hak ve yetkisi bulunmaktadır.
14. 4673 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesi ile birlikte İmtiyaz Sözleşmesi'ni 13/2/2002 tarihinde yenileyen Telekomünikasyon Kurumunca daha sonra 1/2/2007 tarihli ve 26421 sayılı Resmî Gazete'de Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği (Yönetmelik) yayımlanmıştır. Anılan Yönetmelik ile GSM abonelerine numaralarını değiştirmeden hizmet aldıkları işletmeciyi, bulundukları fiziksel konumları ve/veya aldıkları hizmetleri değiştirme imkânı sağlanmıştır.
15. Başvurucu Şirket, mezkûr Yönetmelik'in yürütmesinin durdurulması ve iptali talebiyle 29/3/2007 tarihinde Danıştay Onüçüncü Dairesinde (Daire) dava açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu Şirket; dava konusu Yönetmelik ile, işletmecilere tahsis edilen numaraların -kullanıcıların işletmecilerini değiştirmeleri hâlinde- taşınabilmesi olanağı getirildiğinden İmtiyaz Sözleşmesi'nin 16. maddesiyle tahsis edilen ve sınırlı sayıda olan numaraları kullanabilmesi imkânının ortadan kaldırıldığını ve İmtiyaz Sözleşmesi ile korunan mülkiyet hakkının ve bu sözleşmeden kaynaklanan kazanılmış haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu Şirket dilekçede, dava konusu Yönetmelik ile tüzel kişiliğine ait ticari marka ile özdeşleşen alan kodlarının ticari değerinin ortadan kaldırıldığından yakınmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu ayrıca dava konusu Yönetmelik hükümleri ile mezkûr alan kodlarının diğer işletmeciler tarafından kullanılmasına imkân tanındığı ölçüde işletmeler arasında haksız rekabete neden olunduğunu iddia etmiştir.
16. Daire 1/6/2009 tarihli kararı ile davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde;
i. Telekomünikasyon Kurumuna, telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve altyapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmesini sağlama konusundaki görevi ve telefon hizmetinde kullanılan numaranın kıt kaynak olması nedeniyle telekomünikasyon şebekelerinde kullanılan numaraların ulusal kapsamda planlanması, plana uygun olarak tahsis edilmesi, tahsis edilen numaraların etkin ve verimli kullanımının sağlanması ve numaralandırma ile ilgili benzer konularda kanuna aykırı olmamak koşuluyla düzenleme yapma veya yönetmelik çıkarma konusunda yetki verildiği hususuna dikkat çekilmiştir.
ii. Dava konusu Yönetmelik'in numara taşınabilirliğinin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlandığı ve telefon şebekelerinde numara taşınabilirliğinin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları kapsadığı ifade edilmiştir.
iii. Telefon hizmetinde kullanılan numaranın kıt kaynak olması nedeniyle numara kaynağının işletmecilere mülkiyet satışına değil tahsisine konu olması yani işletmecilerin numaraların kullanım hakkını elde etmesi gözönüne alınarak dava konusu Yönetmelik ile -piyasalarda rekabetin tesisi ve tüketici menfaatlerinin korunması amacıyla- işletmecilere abonelerin kullanımlarına verilen numaraları taşıyabilmelerini sağlama yükümlülüğünün getirildiği, düzenlemenin kanun hükümlerine aykırı bir yönünün bulunmadığı, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun bulunduğu vurgulanmıştır.
iv. İmtiyaz Sözleşmesi'nin 16. maddesinde, ulusal numaralama planında bu sözleşmenin konusu GSM şebekesi için tahsis edilen alan kodunun 530 ila 539 olduğunun ve bu aralıktan başka bir alan kodunun kullanılamayacağının taraflarca kararlaştırıldığı, tahsis edilen numaraların davacıya kazanılmış bir hak sağladığına ilişkin bir hükme ise yer verilmediği belirtilmiştir.
v. İmtiyaz Sözleşmesi'nin 15. maddesine göre işletmecinin sözleşme ile kuracağı GSM şebekesinin ulusal numaralama planının bir parçası olduğu, bu planın gereklerine tümüyle uymak zorunda olduğu, arama, aranma, numara düzeneği, özel servislere erişim ve benzeri hususlarda Kurumun güncellediği, işletmecilere bildirdiği ulusal numaralama planının koyduğu hükümlerin aynen uygulanacağı, işletmecinin ulusal numaralama planının öngördüğü yapının dışına çıkmayacağı ve özel numaralama planı getirmeyeceği ifade edilmiştir.
17. Başvurucu Şirket, anılan kararın bozulması istemiyle temyiz yoluna başvurmuştur. Temyiz dilekçesinde başvurucu Şirket, davada ileri sürdüğü hukuka aykırılık iddialarının tümüyle karşılanmadığına ve karar gerekçesinin de hatalı, hukuka aykırı ve tatmin edici olmaktan uzak olduğuna dikkat çekmiştir. Dilekçesinde başvurucu Şirket, bir hukuk devletinde hukuk güvenliğinin sonucu olan ahde vefa ilkesinin sözleşme özgürlüğünün korunmasını zorunlu kılmış olmasına rağmen söz konusu ilkenin davada uygulanmadığından yakınmıştır. Başvurucu, dilekçesinde ayrıca Yönetmelik ile alıcı ve verici şebekelere iletim ve kontrol yükümü için verilen sürelerin yetersiz olup uygulanmasının mümkün olmadığını, geçmiş dönem borcu bulunan abonelere mevcut borçlarını ödemeden operatör değiştirme imkânı sağlanmasıyla kötü niyetli kullanıma teşvik yolunun açıldığını ileri sürmüştür. Ayrıca İmtiyaz Sözleşmesi ile tesis edilen kazanılmış hakka dokunulmamasına ilişkin açık bir kanun hükmünün varlığına rağmen bu hususun da Dairece dikkate alınmadığını iddia etmiştir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu (İDDK) 1/4/2013 tarihinde verdiği kararla temyize konu edilen kararı onamıştır. Anılan karara karşı başvurucunun karar düzeltme talebi ise Danıştay İDDK'nın 15/5/2017 tarihli kararıyla reddedilmiştir.
18. Nihai karar, başvurucu Şirkete 27/9/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.
19. Başvurucu 26/10/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. Mevzuat Hükümleri
20. 4/2/1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun mülga 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir (Değişik madde: 27/1/2000- 4502 S.K./2. mad.):
"...
e) Türk Telekom’un Bakanlık ile imzalayacağı görev sözleşmesinde ve diğer sermaye şirketlerinin Bakanlık ile imzalayacakları imtiyaz sözleşmelerinde ve gerekli görülen hallerde Bakanlıkça verilen ruhsatlarda ve genel izinlerde de diğer hususların yanı sıra, makul ve ayırım gözetmeyen hüküm ve şartlar çerçevesinde şu konularda hükümlere yer verilir:
...
12) Numaralandırma ve numara taşınabilirliğine ilişkin hükümler,
...
g) Yukarıdaki hükümlerin, cezaların ve 4 üncü maddede belirtilen ilkelerin uygulanma esaslarını göstermek üzere yönetmelikler çıkarılır.
..."
21. 406 sayılı Kanun'un mülga 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"c) Frekans, uydu pozisyonu ve numaralandırma gibi kıt kaynakların tahsisini ihtiva eden, herbir işletmeciye belirli, özel hak ve yükümlülüklerin verilmesini gerektiren veya sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülecek olan telekomünikasyon hizmetleri veya altyapısı ancak Bakanlık ile akdedilecek bir imtiyaz sözleşmesi ile yürütülür...
..."
22. 406 sayılı Kanun'un mülga 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve/veya telekomünikasyon altyapısı işletiminde ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde aşağıdaki ilkeler nitelik ve nicelik itibarı ile gözönüne alınır:
...
b) Aksini gerektiren objektif nedenler bulunmadıkça, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayırım gözetilmemesi ve hizmetlerin benzer konumdaki her kişi tarafından eşit şartlarla ulaşılabilir olması.
..."
23. 406 sayılı Kanun'un ek 27. maddesi şöyledir:
"Bu Kanunda ve diğer mevzuatta Ulaştırma Bakanlığına, görev sözleşmesi veya imtiyaz sözleşmesi yapma veya telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin verme yetkisi ile bu yetkiye ilişkin yapılacak düzenlemeler ile ilgili her türlü göreve yönelik yapılan atıflar Kuruma yapılmış sayılır.
İmtiyaz sözleşmesi akdedilerek yürütülecek olan telekomünikasyon hizmetleri veya alt yapısına yönelik yetkilendirmeye ilişkin plânlar Kurum tarafından hazırlanır. Kurum tarafından hazırlanan bu plânlar Ulaştırma Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından onaylanır ve Kurum tarafından yürütülür.
Görev ve imtiyaz sözleşmeleri, telekomünikasyon ruhsatı ve genel izinlerin asgari değerleri, Kurumun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir."
24. 5/4/1983 tarihli ve 2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun 7. maddesinin ilgili kısmı şöyledir (Değişik: 27/1/2000-4502/16 mad.):
"...
d) Radyo ve televizyon verici istasyonları dahil olmak üzere her nevi frekans, planlama, tahsis ve tescil işlemlerini takat ve yayın sürelerini de göz önünde tutarak uluslararası kuruluşlarla işbirliği de yapmak suretiyle yürütme,
...
ı) Telekominikasyon hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak işletmecilerin ve bu alanda kanuna uygun olarak ticari faaliyet içinde bulunanlarin, hizmetlerin yürütülmesi, altyapının işletilmesi ve çeşitli telekominikasyon teçhizat ve cihazları üreten veya satanların bu hizmet ve faaliyetlerini Türkiye dahilinde tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak, teşvik edici tedbirleri almak,
...
Kurum telekominikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili hususları ve ayrıca hem bu hizmetlerde hem de genel olarak telekomonikasyon sektöründe rekabete aykırı davranış, plan ve uygulamaları re'sen veya şikayet üzerine incelemeye ve görev alanına giren konularda bilgi ve dokümanların sağlanmasını talep etmeye yetkilidir. Kurum, telekominikasyon hizmetleri ve altyapısı ile ilgili yönetmeliklerin ve diğer genel idari işlemlerin yayınlanmasından önce ilgili tarafların kamuya açıklanacak olan ve üzerinde ilgili tarafların yorum yapabileceği görüşlerini bildirmesine imkan verebilmek için gerekli tedbirleri alabilir. Kurum tüketici menfaatlerinin korunması için de gerekli tedbirleri alır.
..."
25. 12/5/2011 tarihli ve 4673 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Ulaştırma Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun'un geçici 2. maddesi şöyledir:
"Ulaştırma Bakanlığı ile görev, GSM görev veya imtiyaz sözleşmesi imzalayarak veya Ulaştırma Bakanlığından telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin alarak halihazırda hizmet veren işletmecilerle Kurum, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç bir ay içinde, karşılıklı mutabakat sağlayarak, bu Kanuna ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde sözleşmelerde değişikliklere gidebileceklerdir. Ancak, görev sözleşmesinde millî güvenlik ve kamu düzeni ile ilgili olarak yer alan hükümler geçerliliğini korur. Kurum, taraflar arasında mutabakat sağlanarak sözleşmelerin yenilenmesi sürecinde, Hazine payı ile ilgili maddelerin düzenlenmesinde Hazine Müsteşarlığının görüşünü almak zorundadır.
Bu süre içinde mutabakat sağlanamaması halinde, Ulaştırma Bakanlığı ile görev, GSM görev veya imtiyaz sözleşmesi imzalayarak veya Ulaştırma Bakanlığından telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin alarak halihazırda hizmet veren işletmeciler anılan süre sonundan itibaren bir ay içinde bu Kanuna ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde ve mevcut sözleşmelerinde yer alan hak ve yükümlülükleri saklı kalmak kaydıyla, görev veya imtiyaz sözleşmelerini Kurum ile yenilemek zorundadır. Bu süre zarfında imtiyaz sözleşmelerinin yenilenmemesi halinde Kurum, 406 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin (f) fıkrasındaki yetkilerini kullanır."
26. 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 12. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
"Kullanım hakkı verildiği durumlarda, yukarıdakilere ilaveten sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek aşağıdaki hususlar başta olmak üzere, mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirilebilir:
...
ç) Numara taşınabilirliği.
..."
27. 5809 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:
“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce Kurumla imzalanmış olan görev ve imtiyaz sözleşmeleri; süre bitimi, fesih, iptal veya başkaca herhangi bir nedenle sona ermelerine kadar mevcut hükümleri uyarınca geçerliliklerini devam ettirirler. 406 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin son fıkrasında yer alan tanımlar ilgili olduğu sözleşmenin konusu itibariyle bu fıkra uygulamasında geçerliliklerini sürdürürler.”
28. 19/8/2016 tarihli ve 6741 sayılı Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"(1) Cumhurbaşkanlığına bağlı, ana faaliyet konusu bu Kanunla belirtilen Türkiye Varlık Fonu ve alt fonların kurulması ve yönetimi olan, profesyonel yönetim ilkelerine göre yönetilen, özel hukuk hükümlerine tabi Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketi kurulmuştur."
29. 6741 sayılı Kanun'un 5. maddesi şöyledir:
"Türkiye Varlık Fonuna devredilen varlıklar ve haklar ile Şirket tarafından gerçekleştirilen faaliyetler neticesinde elde edilen tescile tabi olabilen diğer her türlü değer ilgili siciline veya kütüğüne Türkiye Varlık Fonu adına tescil edilir. Türkiye Varlık Fonu, bu madde kapsamındaki tescil işlemleri ile sınırlı olmak üzere tüzel kişiliği haiz addolunur."
30. Yönetmelik'in 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Bu Yönetmelikte geçen;
...
b) Adres taşınabilirliği: Abonenin numarasını değiştirmeden bulunduğu adresi değiştirebilmesini,
...
s) Numara taşınabilirliği: Abonelerin numarasını değiştirmeden hizmet aldığı işletmeciyi veya adresini veya aldığı hizmetin türünü değiştirebilmesini,
..."
31. Yönetmelik'in geçici 1. maddesi şöyledir:
"(1) Kurum tarafından merkezi referans veri tabanının kurulduğu tarihin işletmecilere bildirilmesini müteakip; işletmeciler, söz konusu kurulum tarihinden itibaren altı ay içerisinde, mobil numara taşınabilirliğini, oniki ay içerisinde ise coğrafi numara taşınabilirliği ile coğrafi olmayan numara taşınabilirliğini uygulamaya geçirmekle ve bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde gerekli düzenlemeleri yapmakla yükümlüdür."
32. Telekomünikasyon Kurumu ile başvurucu Şirket arasında yenilenen 13/2/2002 tarihli İmtiyaz Sözleşmesi'nin 16. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Ulusal numaralama planında bu Sözleşme konusu GSM şebekesi için tahsis edilmiş alan kodu 530-539 arasıdır. Bu aralıktan başka bir alan kodu kullanılamaz"
2. Yargı Kararları
33. Danıştay Onuncu Dairesinin 6/11/2017 tarihli ve E.2017/1920, K.2017/3450 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"...İdare hukukunda imtiyaz kavramı, kamu hizmetinin yürütülmesi yöntemlerinden biri olarak kabul edilmektedir. Kamu hizmetinin, idarenin gözetim ve denetimi altında, genellikle uzun süreli bir 'idari sözleşme' uyarınca sermaye, kar, hasar ve zararı kendilerine ait olmak üzere özel hukuk kişilerince yürütülmesine imtiyaz denmekte, konusu, kamu hizmetinin kurulmasını ve/veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan sözleşmeler de 'kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri' olarak adlandırılmaktadır.
Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, gerek konusunun bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesi olması, gerekse hizmetin yürütülmesini sağlamak için hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan kimi yetkiler tanıması ve idarenin hizmetin düzenli ve istikrarlı biçimde yürütülmesini sağlamak için denetim ve gözetim yetkisine sahip olması yönlerinden idari sözleşmelerin tüm yetkilerini taşırlar...."
34. Danıştay Onuncu Dairesinin 24/1/2011 tarihli ve E.2010/15833, K.2011/118 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"...İdari Sözleşmeler özel hukuk sözleşmeleri gibi akdi bir hukuki ilişkiyi düzenlemekle beraber özellikle imtiyaz sözleşmeleri, sözleşmenin konusu olan kamu hizmeti ve kamu yararı ile olan ilgi ve irtibatına bağlı olarak idareye sözleşmede tek taraflı değişiklik yapmak yetkisinin tanınmasını gerektirmektedir.
Ancak idare, sözleşmenin doğrudan doğruya kamu hizmetini, kamu malını ve kamu yararını ilgilendiren hükümleri üzerinde değiştirme yetkisine sahip olmakla birlikte bu değiştirme yetkisinin, sözleşmenin konusunu tamamen değiştirme, tarafın ifa etmeyi taahhüt ettiği yükümlülüklerden tamamen ayrı mahiyette birtakım yükümlülükler tahmiline kadar gidemeyeceği açıktır.
İdari sözleşmelerde akit karakteri daha ziyade, idare ile diğer taraf arasındaki mali yapıda oluştuğundan, idarenin sözleşmede hüküm bulunmaması halinde sözleşmenin mali hükümlerini tek taraflı olarak değiştiremiyeceği açıktır.
Aksine, idarenin imtiyazlarına dayanarak yapmış olduğu değişiklikler mali denge üzerinde herhangi bir tesir oluşturduğu takdirde taraf bu dengenin iadesini ve tekrar aynı oranda kurulmasını istemek yetkisine sahiptir ...."
B. Uluslararası Hukuk
1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
35. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS) ek (1) No.lu Protokol'ün 1. maddesi şöyledir:
"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez."
36. AİHS'in başvuru ehliyeti konusunu düzenleyen “Bireysel başvurular” kenar başlıklı 34. maddesi şöyledir:
"Bu Sözleşme veya protokollerinde tanınan haklarının Yüksek Sözleşmeci Taraflar’dan biri tarafından ihlal edilmesinden dolayı mağdur olduğunu öne süren her gerçek kişi, hükümet dışı kuruluş veya kişi grupları Mahkeme’ye başvurabilir. Yüksek Sözleşmeci Taraflar bu hakkın etkin bir şekilde kullanılmasını hiçbir surette engel olmamayı taahhüt ederler.”
2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı
a. Kamuyla Bağlantılı Şirketlerin Başvuru Ehliyetine İlişkin İçtihat
37. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) bir şirketin işlem/eylem ve ihmallerinin AİHS çerçevesinde ilgili makama yahut da sorumlu taraf devlete atfedilebilir olup olmadığına karar verirken Radio France ve diğerleri/Fransa (B. No: 53984/00, 30/3/2004 § 26) kararında sayılan faktörleri AİHS'in 34. maddesi kapsamında gözönünde bulundurmaktadır.
38. AİHM özellikle şirketin devletten, işlem/eylem ve ihmalleri nedeniyle devletin AİHS çerçevesindeki sorumluluğundan soyutlanabilmesi için yeterli düzeyde kurumsal ve operasyonel bağımsızlığının olup olmadığını değerlendirecektir (Liseytseva ve Maslov/Rusya, B. No: 39483/05, 40527/10, 9/10/2014, § 151; Mykhaylenky ve diğerleri/Ukrayna, B. No: 35091/02, 30/11/2004, § 44; Ljubljanska banka d.d./Hırvatistan, B. No: 29003/07, 12/5/2005, §§ 51-55; Shlepkin/Rusya, B. No: 3046/03, 1/2/2007, § 24). AİHS'in 34. maddesinde yer verilen metninde "hükümetler dışı örgütler" teriminin yalnızca muhatap devletin bir parçası sayılabilecek mülki örgütleri hariç tutacak şekilde yorumlanacağına dair hiçbir veri bulunmamaktadır (Croatian Chamber of Economy/Sırbistan, B. No: 819/08, 25/4/2017, § 38).
39. AİHM'in pek çok vakada başvurduğu kurumsal ve operasyonel bağımsızlık testi, doğrudan Radio France/Fransa ve diğerleri kararında özetlenen ölçütlerden türetilmiştir. Bu bağlamda bir tüzel kişinin, özellikle de bir kamu şirketinin AİHS'in 34. maddesi anlamında mülki örgüt olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin incelemesinde AİHM, her birinin tek başına belirleyici olmadığı anlaşılan bir dizi faktörü gözönünde bulundurmaktadır. Söz konusu faktörler şirketin hukuki statüsünü, şirkete bahşedilen hakları, faaliyetinin niteliğini ve yürütüldüğü kapsamı, kurumsal bağımsızlığı ve operasyonel bağımsızlığı içermektedir.
40. Bir kamu şirketinin borçlarından dolayı devletin AİHS çerçevesindeki sorumluluğu tesis edilirken şirketin kendini içinde bulduğu -örneğin- devletin iflas/tasfiye gibi zor bir duruma ilişkin olarak oynadığı rol ya da devletin şirketin borçlarından dolayı tam ya da kısmi sorumluluğu kabul etmiş sayılıp sayılamayacağı gibi bazı ek faktörler de gözönünde bulundurulmaktadır (Liseytseva ve Maslov/Rusya, §§ 184-192).
41. Bu durumda bu tarz unsurların mevcut olması hâlinde borçlu şirketin kamusal niteliği, ulusal hukuk kapsamında dâhil edildiği resmî sınıflandırmaya bakılmaksızın ön plana çıkabilmektedir. Buna göre davanın özel koşulları kapsamında şirketin başvurucuya olan borçlarından devletin sorumlu olduğu sonucuna ulaştıracak yeterli gerekçe bulunduğunda AİHM, başvurucuların şikâyetinin kişi bakımından yetki açısından AİHS hükümlerine uygun olduğuna karar verecektir.
42. Devletin bir özel şirketin çoğunluk hissedarı olduğu durumlarda AİHM, söz konusu şirketin ayrı bir tüzel kişiliği olmasına rağmen şu gerekçeler mevcutsa o şirketin devletten kurumsal ve operasyonel bağımsızlığının bulunmadığına karar vermiştir: (i) şirketin mal varlıklarının büyük ölçüde devlet tarafından kontrol edilmesi ve yönetilmesi, (ii) devletin geçici süreliğine olsa bile mahkeme kararıyla veya şirkette yatırımların teşvik edilmesi yoluyla borç çıkarılmasının feshedilmesi/iptal edilmesi gibi çeşitli yöntemlerle şirketin finansal durumunu geliştirmeyi hedefleyen önlemler alması ve bunları uygulama yetkisine sahip olması, (iii) hükûmetin şirketin borçlarından ötürü sorumluluğunu belirli bir ölçüye kadar kabul etmesi (Khachatryan/Ermenistan, B. No: 31761/04, 1/12/2009, §§ 51-54). Bununla birlikte ayrı bir tüzel kişiliği haiz olan davalı şirketin hissedarlarının mal varlıklarından ayrı olarak kendi mal varlığını iktisap edebilme yetkisi bulunduğunda ve yönetimini devrettiğinde devlet, diğer herhangi bir hissedar gibi yalnızca şirketin hisselerine yaptığı yatırım bedeli oranında borçlardan sorumlu olacaktır (Anokhin/Rusya, B. No: 25867/02, 31/5/2007).
43. AİHM Ališić ve diğerleri/Bosna Hersek, Hırvatistan, Sırbistan, Slovenya ve Makedonya Cumhuriyeti ([BD]B. No: 60642/08, 16/7/2014, § 114) kararında, şirketin ayrı bir tüzel kişiliği olsa bile devletin AİHS çerçevesindeki sorumluluklarından soyutlanabilmesi için şirketin yeterli düzeyde kurumsal ve operasyonel bağımsızlığı bulunmadığı müddetçe devletin kamu şirketinin borçlarından ötürü sorumlu tutulabileceğini hatırlatmıştır(Mykhaylenky ve diğerleri/Ukrayna, §§ 43-46; Cooperativa Agricola Slobozia-Hanesei/Moldova, B. No: 39745/02, 3/4/2007, §§ 17-19; Yershova/Rusya, B. No: 1387/04, 8/4/2010 §§ 54-63; Kotov/ Rusya [BD], B. No: 54522/00, 3/4/2012, §§ 92-107).
44. AİHM kamuyla bağlantılı şirketlerin durumunu değerlendiren kararlarında bu şirketlerin sahibinin kamu olmasının ya da yöneticilerinin kamu tarafından atanmasının bu şirketlerin kamuyla bağlantısının asgari bir eşiği geçtiğini söyleyebilmek için tek başına yeterli sayılmadığını belirtmektedir. AİHM anılan şirketlerin -diğer kriterlerin yanında- özellikle rekabete açık sektörlerde faaliyet yürütüp yürütmediklerini, rakiplerine nazaran rekabet avantajı elde edip etmediklerini, onlarla aynı hukuk kurallarına tabi olup olmadıklarını dikkate almaktadır. Bu kapsamda AİHM, Islamic Republic of Iran Shipping Lines/Türkiye (B. No: 40998/98, 13/12/2007) kararında deniz yolu taşımacılığı alanında faaliyet gösteren, devlete ait olan ve yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğu devlet tarafından atanan bir şirketin başvuru ehliyetini esas olarak özel hukuk şartları altında, diğer özel kişilerle eşit koşullarda ticari faaliyet yaptığı gerekçesiyle kabul etmiştir.
b. Kanunilik İlkesine İlişkin İçtihat
45. AİHM'e göre mülkiyet hakkını güvence altına alan Sözleşme'nin anılan maddesinin ilk ve en önemli koşulu, kamu makamları tarafından mülkiyet hakkına yapılan herhangi bir müdahalenin hukuka dayalı olması gerekliliğidir (Iatridis/Yunanistan [BD], B. No: 31107/96, 25/3/1999, § 58). AİHS'e ek (1) No.lu Protokol'ün 1. maddesinin birinci paragrafının ikinci cümlesi, devletlere yalnızca hukukun öngördüğü koşullar dâhilinde mülkiyetten yoksun bırakma yetkisi vermiş; ikinci paragraf ise devletlere ancak hukuk kuralları uygulanarak mülkiyeti kamu yararına kontrol etme yetkisi tanımıştır. AİHM, hukuka dayalı olma ilkesini yalnızca bu maddede yer alan hükümlerden çıkarmamaktadır. Kararlarda sıklıkla demokratik bir toplumun temel ilkelerinden biri olan hukukun üstünlüğü ilkesinin AİHS’in bütün maddeleri için geçerli olduğu ifade edilmektedir (Iatridis/Yunanistan, § 58).
46. AİHM'e göre hukukilik ilkesi, müdahalenin ilk olarak iç hukukta bir temelinin olması gerektiği anlamına gelmektedir (Shchokin/Ukrayna, B. No: 23759/03, 37943/06, 14/10/2010, § 51). AİHM, AİHS’te geçen "hukuk" ya da "hukuka aykırı" terimleri konusunda sadece iç hukuka atıfta bulunmakla kalmayıp aynı zamanda bu terimlerin hukukun üstünlüğü ile ilgili olduğunu belirtmektedir. Buna göre uygulanan iç hukuktaki düzenlemelerin hukukun üstünlüğü ilkesiyle de uyumlu olması gerekmektedir (James ve diğerleri/Birleşik Krallık [GK], B. No: 8793/79, 21/2/1986, § 67). Hukuka dayalı olma ilkesi, ayrıca iç hukukta uygulanan kanun hükümlerinin yeterli derecede erişilebilir, belirli ve öngörülebilir olmasını da içermektedir (Hentrich/Fransa, B. No: 13616/88, 22/9/1994, § 42; Spaček, s.r.o./Çek Cumhuriyeti, B. No: 26449/95, 9/11/1999, §§ 56-61; Beyeler/İtalya [BD], B. No: 33202/96, 5/1/2000, § 109).
47. Öte yandan Tkachenko/Rusya (B. No: 28046/05, 20/3/2018) kararında AİHM, iç hukuktaki düzenlemelere aykırı olan bir müdahalenin de hukukilik ölçütünü karşılamadığını kabul etmiştir. Bununla birlikte herhangi bir usule aykırılığın müdahalenin hukukiliğiyle uyumsuz kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. AİHM bu bağlamda hukukun doğru biçimde uygulanması ve yorumlanması konusunda sınırlı bir yetkisi olduğunu ve ulusal mahkemelerin yerine geçme gibi bir sorumluluğu olmadığını ancak bu kararların açık bir keyfîlik veya bariz takdir hatasından yoksun olmaması gerektiğini vurgulamıştır (Tkachenko/Rusya, § 52). AİHM sonuç olarak somut olayda iç hukukta öngörülen kamulaştırma usulüne aykırı davranıldığını tespit ederek mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir (Tkachenko/Rusya, §§ 53-58).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
48. Anayasa Mahkemesinin 28/12/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Mülkiyet Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
49. Başvurucu Şirket, Telekomünikasyon Kurumu ile imzaladığı İmtiyaz Sözleşmesi şartlarının Yönetmelik ile sonradan değiştirildiğinden ve İmtiyaz Sözleşmesi'nde yapılan değişiklikle ekonomik kayba uğradığından yakınmaktadır. Başvurucu Şirkete göre Yönetmelik'le alıcı ve verici şebekelere iletim ve kontrol yükümü için verilen süreler yetersiz olup bunun uygulanması mümkün değildir. Başvurucu Şirket ayrıca Yönetmelik'le, geçmiş dönem borcu bulunan abonelere mevcut borçlarını ödemeden operatör değiştirme imkânı sağlanmakla kötü niyetli kullanıma teşvik yolunun açıldığını iddia etmiştir. Başvurucu Şirket Yönetmelik hükümleriyle zedelendiğini iddia ettiği imtiyazın temini için yüksek miktarda lisans ücreti ödediğini ve her yıl gelirinden belirli bir payı ödemeye de devam ettiğini belirtmiştir.
50. Başvurucu Şirket, benzer bir olayda başvuruya konu düzenlemenin tamamen aksi yönünde bir uygulamanın mevcut olduğundan da yakınmaktadır. Başvurucu Şirket, bu kapsamda benzer nitelikteki olayda bir GSM operatörünün lehine işlem ve düzenlemeler tesis edilirken kendisi ile diğer operatörlerin kazanılmış haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu Şirket bunun yanı sıra 27/4/1998 tarihli İmtiyaz Sözleşmesi'ni, sözleşmedeki hak ve yükümlülüklerin sözleşme süresi boyunca geçerli olacağı ve kendisine sözleşmede yer almayan bir yükümlülüğün yüklenmeyeceği düşüncesiyle imzaladığını ifade etmiştir. Başvurucu Şirket ayrıca 27/4/1998 tarihli İmtiyaz Sözleşmesi'nde 4673 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesiyle işletmecilerin imtiyaz sözleşmelerinden kaynaklanan hak ve yükümlülüklerinin saklı tutulmuş olduğu hususunu dile getirmiştir.
51. Başvurucu Şirket, dava konusu Yönetmelik mevcut olmasaydı pazar payının lehine artacağını ve kendisinden başka işletmeciye numarasını taşıyan abonelerden bir gelir elde etmeye de devam edeceğini iddia etmiştir. Başvurucu Şirket; nihayetinde kendisine tahsis edilen numara blokları ile alan kodlarına ve bu numara bloklarını münhasıran kullanmaya devam edeceğine güvenerek yaptığı yatırımın ticari değerinin Yönetmelik ile getirilen numara taşınabilirliği uygulamasıyla gasbedildiğini, iddia ve itirazlarının derece mahkemelerince yeterince karşılanmadığını, kararda yeterli gerekçenin bulunmadığını belirtmiştir. Başvurucu Şirket sonuç olarak bu gerekçelerle Anayasa'nın 2., 35., 36. ve 48. maddelerinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi, gerekçeli karar, mahkemeye erişim ve mülkiyet hakları ile sözleşme hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
52. Bakanlık görüşünde, başvurucu Şirket lehine tahsis edilen alan kodlarındaki numaraların kullanma hak ve yetkisinin münhasıran Kurum düzenlemelerine tabi olduğu ve mezkûr numaraların mülkiyetinin kamuya ait olduğu belirtilmiştir. Bakanlığa göre idarenin numaralandırmaya yönelik düzenlemelerindeki asıl amacının kıt bir kaynak olan numaranın daha etkin kullanılması ve telekomünikasyon hizmetlerinin rekabetçi bir ortamda yürütülmesi olduğu gerçeği dikkate alındığında Yönetmelik ile getirilen düzenlemeler kamu yararı amacını haizdir. Bakanlık, ilgili Yönetmelik'le abonelere kendi numaralarıyla diledikleri işletmeciden hizmet alabilme hakkı verildiğinden başvurucunun kazanılmış haklarına herhangi bir müdahalede bulunulmadığını iddia etmiştir. Bakanlık ayrıca başvuru konusu uygulamaların yalnızca başvurucu Şirkete hasredilmiş olmayıp ayrım gözetilmeden telekomünikasyon alanında faaliyet gösteren tüm hizmet sunucuları için devreye sokulduğunu belirtmiştir.
53. Başvurucu Şirket; Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundaki iddialarına ek olarak iki yılı aşkın bir süreyle geçerliliğini koruyan, akabinde başka bir idari işlemle yürürlükten kaldırılan fakat aynı hükümlerle yürürlüğe giren bir düzenlemenin salt iki yılı aşkın bir süre uygulandıktan sonra yürürlükten kaldırılmasının yıllarca maruz kaldığı hatta maruz kalmaya devam ettiği hukuka aykırılıkları bertaraf etmeyeceğini belirtmiştir. Başvurucu Şirket ayrıca idarenin konuya ilişkin takdir yetkisinin hukuki düzenlemelerle sınırlı olduğunu ifade etmiştir. Başvurucu Şirkete göre mezkûr Yönetmelik, elektronik haberleşme alanında faaliyet gösteren tüm hizmet sunucuları için bağlayıcı olsa da Bakanlık görüşünün aksine her işletmeci için doğurduğu sonuçlar farklı olacaktır. Başvurucu Şirket son olarak Bakanlık görüşünde mal varlığına yapılan söz konusu milyonlarca TL'lik müdahalenin -kamu yararı gözetildiğinde- orantılı ve gerekli olduğu ifade edilmişse de bu müdahaleyle nasıl bir kamu yararı öngörüldüğü ve bunun elde edilip edilemediği hususlarının açıklanamadığını iddia etmiştir.
2. Değerlendirme
54. Anayasa’nın 35. maddesi şöyledir:
“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”
55. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu Şirket somut olayda hukuk devleti ilkesi, gerekçeli karar ve mahkemeye erişim hakları ile sözleşme hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmekteyse de başvurucunun temel şikâyetinin İmtiyaz Sözleşmesi şartlarının Yönetmelik'le sonradan değiştirilmesi sonucu ekonomik kayba uğraması ve belirli bir mali riskin ortaya çıkması olduğu gözetilerek belirtilen şikâyetin mülkiyet hakkının ihlali iddiası kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
a. Kabul Edilebilirlik Yönünden
i. Kamuyla Bağlantılı Şirketlerin Başvuru Ehliyeti Konusundaki İlkeler
56. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinin “Herkes, … kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir." şeklindeki hükmünden çıkan sonuç bireysel başvurunun kamu gücüne karşı yapılabilmesidir. Buna göre davacı ve davalı sıfatlarının birleşememesi genel ilkesi gereği kendisine karşı başvuru yapılan kamu gücünün herhangi bir başvurunun başvurucusu da olamaması gerekir.
57. Öte yandan Anayasa’nın 5. maddesinde yer alan “Devletin temel amaç ve görevleri, … kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” şeklindeki hükümden de anlaşılacağı üzere kamu gücü bireysel başvuruya konu edilebilecek temel hakların süjesi değil ancak koruyucusu/sağlayıcısı olabilir. Dolayısıyla kamu gücüne Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca temel hakların başvuru konusu edilebildiği bireysel başvuru hakkının tanınmaması işin tabiatı gereğidir.
58. Kamu tüzel kişilerinin kamu gücü kavramı kapsamına girdiği ve başvuru ehliyetlerinin bulunmadığı Anayasa Mahkemesi denetiminden geçen ve Anayasa’ya aykırı bulunmayan açık kanun hükmüyle sabittir. Kamu tüzel kişileri kategorik olarak bireysel başvuru ehliyetine sahip değildir.
59. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 46. maddesinin ikinci fıkrasında “Kamu tüzel kişileri bireysel başvuru yapamaz.” denilmiştir. Anayasa Mahkemesi mezkûr kuralın Anayasa’ya aykırılığını daha önce incelemiştir. Anayasa Mahkemesi 1/3/2012 tarihli ve E.2011/59, K.2012/34 sayılı kararında yukarıda belirtilen meselelere dair kamu tüzel kişileri bağlamında değerlendirmeler yapmıştır. Anayasa Mahkemesine göre "Anayasa'nın 148. maddesinde yer alan 'herkes' ibaresi…, kamu gücü kullanan kamu tüzel kişilerini de kapsadığı şekilde anlaşılmaya elverişli değildir." Anayasa Mahkemesi burada kamu tüzel kişilerinin başvuru ehliyeti olmadığı tespitini yaparken onların kamu gücü kullanmalarına vurgu yapmıştır. Gerçekten de kamu tüzel kişileri Anayasa’nın 46. maddesine göre kamulaştırma, 124. maddesine göre yönetmelik çıkarma yetkisine sahiptir. Bunun dışında kanunlarda da kamu tüzel kişilerine birçok kamu gücü yetkisi tanınmıştır.
60. Bireysel başvurunun karşı tarafı sadece kamu tüzel kişileri değil bunları da kapsayan ancak bunlardan daha geniş bir kapsama sahip olan kamu gücüdür. Dolayısıyla bireysel başvuruda davacı ve davalı sıfatlarının, diğer bir ifadeyle şikâyet eden ile şikâyet edilen sıfatlarının birleşmemesi için bireysel başvuru ehliyeti bulunmayan tüzel kişilerin de kamu tüzel kişileriyle sınırlı olmaması, kamu gücü kavramı kapsamına dâhil edilebilecek olan kamuyla bağlantılı diğer tüzel kişilerin de bireysel başvuru ehliyetine sahip olmaması gerekir. Bu anlamda kamu gücü kavramının kapsamının kamu tüzel kişileri ile sınırlı olmadığına dikkat çekmek gerekir. Kamu gücü kamu tüzel kişilerini kapsama alan ancak onunla sınırlı olmayan daha geniş bir kümeyi ifade etmektedir. Haddizatında Anayasa altı mevzuata göre özel hukuk tüzel kişisi olarak vasıflandırılan bazı tüzel kişiler de anayasal özerk yorum çerçevesinde kamu gücü kavramının kapsamına dâhil olabilir.
61. Kamu gücü kavramı kapsamına dâhil edilebilecek olan kamu tüzel kişileri dışındaki kamuyla bağlantılı diğer tüzel kişilerin belirlenmesi için ilk olarak bunların kamu gücünün kullanımına katılıp katılmadıkları (kamu gücü yetkileri kullanıp kullanmadıkları) tespit edilmelidir. Kamu gücünün yetkilerini kullanan tüzel kişilerin bireysel başvuru ehliyeti bulunmamaktadır. İkinci olarak kamu gücünün kullanımına katılmasalar da bu tüzel kişilere otomatik olarak bireysel başvuru ehliyeti tanınmamalı ve bunların kamu gücüne ne denli bağımlı veya ondan ne denli bağımsız olduklarına bakılmalıdır. Kamu gücüne bağımlılık ağır basmaktaysa kamuyla bağlantılı ilgili tüzel kişiye bireysel başvuru ehliyeti tanınmamalıdır. Kamu gücüne bağımlılığın standardını belirleyecek ve her durumda geçerli olacak bir ölçütü önceden belirlemek mümkün değildir. Kamu tüzel kişisi olmamakla birlikte kamuyla bağlantılı her başvurucu özelinde kamu gücüne bağımlılığın derecesi başvurucunun -ve istisnai olarak da başvuru konusu olayın- özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir.
62. Buna göre kamuyla bağlantılı şirketlerin sahibinin kamu olması ya da yöneticilerinin kamu tarafından atanması bu şirketlerin kamuyla bağlantısının asgari bir eşiği geçtiğini söyleyebilmek için tek başına yeterli sayılmayacaktır. Mezkûr şirketlerin -diğer kriterlerin yanında- özellikle rekabete açık sektörlerde faaliyet yürütüp yürütmedikleri, rakiplerine nazaran rekabet avantajı elde edip etmedikleri, onlarla aynı hukuk kurallarına tabi olup olmadıkları dikkate alınmalıdır. Bu durumda rekabete açık sektörlerde vergi muafiyeti, alacaklarını devlet alacakları gibi tahsil etme, iflasa tabi olmama gibi rekabeti bozucu ya da rekabet üstünlüğü sağlayıcı türden bir kamu gücü ayrıcalığı tanınmayan kamuyla bağlantılı şirketlerin sermayesinin kamusal kaynaklardan karşılanması ve ilgili mevzuat uyarınca ihale mevzuatına, Sayıştay denetimine tabi olması onların bireysel başvuru ehliyeti olmadığı sonucuna ulaşmak için yeterli olmayacaktır. Zira bu durumlar anılan şirketlerin kurumsal olarak kamuyla bağlantılarını gösterse de operasyonel olarak bağımsız olmadıklarını göstermez. Zira bunlar rekabete açık bir sektörde rakipleriyle eşit şartlarda bağımsız karar alıp bunu icra edebilen yapılar olabilir.
ii. Başvurucu Yönünden Değerlendirmeler
63. Daha önce de değinildiği üzere 6216 sayılı Kanun’un 46. maddesinde kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuru yapamayacağı öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesinin anılan hüküm doğrultusunda yerleşik hâle gelmiş içtihadı kapsamında kamu tüzel kişisi kavramı içine giren merkezî idare birimleri, mahallî idareler olan köy ve belediyeler ile meslek kuruluşları ve vakıf üniversitelerine bireysel başvuru yapma hakkının tanınmadığı kabul edilmiştir (Büğdüz Köyü Muhtarlığı, B. No: 2012/22, 25/12/2012, §§ 26-29; Ballıdere Belediye Başkanlığı, B. No: 2012/1327, 12/2/2013, §§ 16-19; Doğubayazıt Ticaret ve Sanayi Odası, B. No: 2012/743, 5/3/2013, §§ 15-17; İhsan Doğramacı Bilkent Üniversitesi, B. No: 2013/1430, 21/11/2013, §§ 20-28). Buna göre bireysel başvurunun kamu gücünün kullanılmasından kaynaklanan hak ihlallerinin giderilmesine yönelik bir hak arama yolu olarak öngörüldüğünden, kamu tüzel kişilerine bireysel başvuru hakkı tanınması bu anayasal kurumun hukuki niteliği ile bağdaşmamaktadır (Büğdüz Köyü Muhtarlığı, § 28).
64. Başvuru konusu olayda başvurucu Şirketin ortaklık yapısına ilişkin olarak %26,2'lik payın -Yönetim Kurulu başkanı Cumhurbaşkanı olan- Türkiye Varlık Fonunun %100 iştiraki olarak sahibi olduğu TVF Bilgi Teknolojileri İletişim Hizmetleri Yatırım Sanayi ve Ticaret A.Ş.ye ait olduğu, ayrıca Fonun mezkûr Şirket üzerinden söz konusu %26,2'lik payı içindeki %15'lik imtiyazlı hisseleriyle Turkcell Yönetim Kurulunun hâlihazırdaki dokuz üyesinden beşini belirleyebildiği ve Şirketin yönetim kontrolüne sahip en büyük hissedarı olduğu hususları dikkate alındığında somut başvuru bakımından başvurunun kişi bakımından başvuru yapmaya ehliyetli olup olmadığının tespiti gerekmektedir.
65. Öncelikle belirtmek gerekir ki 6741 sayılı Kanun’un 2. maddesine göre Türkiye Varlık Fonu Yönetimi A.Ş. Cumhurbaşkanlığına bağlı, ana faaliyet konusu bu Kanun'la belirtilen Türkiye Varlık Fonu ve alt fonların kurulmasıyla yönetimi olan, profesyonel yönetim ilkelerine göre yönetilen, özel hukuk hükümlerine tabi olan bir anonim şirkettir. Nitekim Türkiye Sicili Gazetesi'nin 28/12/2016 tarihli nüshasının 778-781. sayfalarında yayımlanan Türkiye Varlık Fonu Yönetimi A.Ş.nin ana statüsüne göre de Şirket özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirkettir. Diğer yandan başvurucunun doğrudan hisselerine sahip olan şirket TVF Bilgi Teknolojileri İletişim Hizmetleri Yatırım Sanayi ve Ticaret A.Ş. olsa da nihayetinde mezkûr Şirket Türkiye Varlık Fonunun %100 iştiraki olup Fona aittir. Bu itibarla da başvurucunun başvuru ehliyeti değerlendirilirken Fonun niteliğinin dikkate alınması gerekmektedir.
66. Türkiye Varlık Fonu Yönetimi A.Ş.nin tüzel kişiliğinin niteliği, diğer bir ifadeyle Şirketin bir kamu tüzel kişisi mi yoksa bir özel hukuk tüzel kişisi mi olduğu hususunda 6741 sayılı Kanun’da açık bir hükme yer verilmemekle birlikte Şirketin 6741 sayılı Kanun'la kurulduğu dikkate alındığında bu yönden kamu tüzel kişisi olmaya uygun olacağı söylenebilir. Ayrıca Türkiye Varlık Fonu Yönetimi A.Ş.nin paylarının tamamının Özelleştirme İdaresi Başkanlığına ait olduğu, Cumhurbaşkanlığına bağlı olduğu, Şirketin denetimi sonucu hazırlanacak raporların her yıl Cumhurbaşkanı'na sunulması gerektiği, Şirket için öneme sahip kadro ve pozisyonlara atamaların Cumhurbaşkanı tarafından gerçekleştirilebileceği, Şirketin yapısı ile işleyişine ilişkin usul ve esasların Cumhurbaşkanı tarafından belirlenebileceği, faaliyet konusunun kuruluş Kanunu’nda ortaya konulduğu, 6741 sayılı Kanun ile Şirkete geniş muafiyetler ve istisnalar tanındığı gibi hususlar da gözönüne alındığında kamu gücü ayrıcalıkları ile donatıldığının kabul edilmesi gerekir.
67. Türkiye Varlık Fonu Yönetimi A.Ş. tarafından kurulan ve başvurucu Şirketin ortaklık yapısına dair dolaylı olarak %26,2'lik paya sahip olan Türkiye Varlık Fonu ise ulusal bir varlık fonu olması hasebiyle özel amaçlı bir yatırım fonudur. Bu itibarla Türkiye Varlık Fonunun kural olarak tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Bununla birlikte bu kural mutlak olmayıp kuralın bir istisnası mevcuttur. Buna göre Türkiye Varlık Fonuna devredilen varlıklar ve haklar ile Türkiye Varlık Fonu A.Ş. tarafından gerçekleştirilen faaliyetler neticesinde elde edilen tescile tabi olabilen diğer her türlü değer ilgili siciline veya kütüğüne Türkiye Varlık Fonu adına tescil edilir. Bu durumda Türkiye Varlık Fonu, bu madde kapsamındaki tescil işlemleri ile sınırlı olmak üzere tüzel kişiliği haiz addolunur. Sonuç olarak Türkiye Varlık Fonunun herhangi bir tüzel kişiliğe sahip olmayıp yalnızca özel amaçlı bir yatırım fonu olduğu gerçeğinden hareketle Fonun başvurucu Şirket nezdinde gerek ortaklık payının boyutunun gerekse yönetimdeki ağırlığının derecesinin Şirkete kamusal bir yapı kazandırmadığı açıktır.
68. Diğer yandan Türkiye Varlık Fonu A.Ş.nin Türkiye Varlık Fonu ile ilişkisi nedeniyle Şirketin başvurucu üzerindeki dolaylı etkisinden hareketle doğrudan özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren bir sermaye şirketi olan başvurucunun salt Fonun tüzel kişiliği nezdindeki ortaklık yapısındaki imtiyazlı payı nedeniyle kamusal bir yapı niteliği arz edip etmediğine ilişkin bir değerlendirme yapıldığında bu tür bir yapı niteliği arz ettiğinden bahsedilemez. Her şeyden önce bir şirketin işlem/eylem ve ihmallerinin Anayasa çerçevesinde ilgili makama ya da devlete atfedilebilir olup olmadığına karar verilirken gözönünde bulundurulması gereken faktörlerin somut olaydaki görünüm biçimlerini dikkate aldığımızda ilkin başvurucu Şirketin devletten işlem/eylem ve ihmalleri nedeniyle devletin Anayasa çerçevesindeki sorumluluğundan soyutlanabilmesine imkân veren yeterli düzeyde kurumsal ve operasyonel bağımsızlığa sahip olduğu söylenebilir.
69. Nitekim öncelikle başvurucu Şirkete normal şartlar altında sadece kamu makamlarına özgülenmiş haklar verilmediği ve başvurucu Şirketin regüle edilmiş bir piyasa olan telekomünikasyon sektöründe herhangi bir tekel ya da imtiyaza sahip olmadan eşit haklar çerçevesinde ve serbest rekabet şartlarında faaliyette bulunan bir piyasa aktörü olduğu açıktır. Diğer yandan başvurucu Şirketin klasik anlamda kamusal bir fonksiyon icra etmeyip klasik bir işletme olduğu da tartışmasızdır. Ayrıca telekomünikasyon sektörünün tekel ya/da monopol piyasa olmayıp oligopol piyasa olduğu ve sektördeki belirli sayıdaki firmanın her birinin aynı koşullara tabi olup aynı hak ve sorumluluklara sahip olduğu da unutulmamalıdır. Bunun yanı sıra başvurucu Şirketin ortaklık yapısına ilişkin olarak %26,2'lik payını elinde bulunduran Türkiye Varlık Fonunun yalnızca bir yatırım fonu olarak hem bir kamu tüzel kişisi şeklinde nitelendirilebilecek Türkiye Varlık Fonu A.Ş.den farklılık gösterdiği hem de nihayetinde Şirketteki sahiplik boyutunun yüksek olmadığı da gözden kaçırılmamalıdır. Ayrıca devletin başvurucu Şirketin borçlarından dolayı herhangi bir şekilde tam ya da kısmi sorumluluğu da bulunmamaktadır. Son olarak faaliyetlerinde özel hukuka tabi olan bir kamu tüzel kişiliğinin başvurucu Şirketin hisseleri ve yönetim organları üzerinde dolaylı -tüzel kişiliği olmayan Fon vasıtasıyla- ve