2017/45 K. 2017/204 T. 26.4.2017

VDDK., E. 2017/45 K. 2017/204 T. 26.4.2017

T.C. Danıştay Başkanlığı - Vergi Dava Daireleri Kurulu
Esas No.: 2017/45
Karar No.: 2017/204
Karar tarihi: 26.04.2017

İstemin_Özeti : Davacı hakkında, 2005 ilâ 2009 yılları arasında gerçekleştirdiği gayrimenkul alım ve satımlarının ticari faaliyet kapsamına girmesi nedeniyle 9.12.2005 tarihi itibarıyla re'sen tesis edilen gelir vergisi mükellefiyet kaydının iptali istemiyle dava açılmıştır.

Ankara 2. Vergi Mahkemesi, 28.12.2011 gün ve E:2010/2752, K:2011/2584 sayılı kararıyla; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37'nci maddesinin birinci fıkrası ile ikinci fıkrasının 4'üncü bendi; 80'inci maddesi, mükerrer 80'inci maddesinin 6'ncı fıkrası ve 82'nci maddesinin birinci fıkrası hükümlerine yer verdikten sonra, davacının, 28.11.2000 tarihinde satın aldığı 312 ada 14 parsel sayılı taşınmazı 9.12.2005 tarihinde sattığı, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca eşinin yapı müteahhidi olduğu; 45559 ada 5 sayılı parselde kayıtlı taşımazı 22.11.2006 tarihinde satın alarak 16.2.2007 tarihinde sattığı, 45584 ada 8 sayılı parselde kayıtlı 18.2.2007 tarihinde satın aldığı iki taşınmazdan birini 21.1.2008, diğerini 12.5.2008 tarihinde sattığı, 45598 ada, 1 parselde kayıtlı 20.11.2008 tarihinde satın aldığı iki taşınmazdan birini 3.4.2009, diğerini 23.3.2009 tarihinde sattığı; ayrıca 22.5.2009 tarihinde satın aldığı 8632 ada 13 parselde kayıtlı bir adet taşınmazı da 19.6.2009 tarihinde sattığının tespit edildiği, davacının birden fazla takvim yılında birden fazla gayrimenkul satışı olması nedeniyle bu satışların ticari amaçla yapıldığı kabul edilerek adına ticari kazanç nedeniyle gelir vergisi mükellefiyeti tesis edildiği, dava dilekçesinde; gayrimenkul alım ve satımı işiyle devamlı olarak uğraşmadığı, inşaat müteahhitliği faaliyetinde bulunan eşinin kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşa ettiği yapılardan eşinin payına düşen dairelerin bazıları için %5 kâr ilave edilerek kendisi adına fatura düzendiği ve tapu kaydının kendisi adına yaptırıldığı, satmış göründüğü taşınmazlardan birinin tapu kaydının, yakın bir dostlarının hatırına binaen kendi adına yapıldığı, diğer bir taşınmazın, eşinin yaptığı sıva işi karşılığında tapu kaydının kendisi adına yaptırıldığının ileri sürüldüğü, Gelir Vergisi Kanununun 37'nci maddesinin 4'üncü fıkrasına göre ticari kazançtan söz edebilmek için belirli bir organizasyon çerçevesinde, emek sermaye ilişkisi içerisinde ve devamlı olarak gayrimenkul alım satımı yapılması gerektiği, gerek tespit tutanağında gerekse dava dilekçesindeki açıklamaları ile tapudaki gayrimenkul alım satım kayıtlarının yanında, davacının, Gelir Vergisi Kanununun aradığı anlamda ticari organizasyon içeren ve devamlılık arzeden bir gayrimenkul alım ve satımı faaliyetinde bulunduğu yolunda bir tespit bulunmadığından ticari kazanç yönünden gelir vergisi mükellefiyeti tesis edilmesinde hukuka uyarlık görülmediği, elde edilen gelirin, değer artışı kazancı veya arızi kazanç yönünden vergilendirilmesi için gerekli koşulların oluşup oluşmadığının ise ayrı bir değerlendirmeyi gerektirdiği gerekçesiyle dava konusu işlemi iptal etmiştir.

Davalı idarenin temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi, 2.11.2015 gün ve E:2012/4646, K:2015/4934 sayılı kararıyla temyiz istemini reddetmiş ise de karar düzeltme istemini kabul ederek, önceki kararını kaldırdıktan sonra temyiz istemini yeniden inceleyerek verdiği 22.6.2016 gün ve E:2016/7263, K:2016/3300 sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3'üncü maddesi ile 193 sayılı Kanunun 37'nci madde hükümlerine yer verdikten sonra; gayrimenkul alım, satım ve inşasından elde edilen kazançların ticari kazanç sayılarak vergilendirilmesi için devamlılık koşulunun arandığı, bir işlemin devamlılık taşıdığının ise işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebileceği, maddi ve şekli anlamda ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğunun, devamlılık unsurunu belirleyen en nesnel ölçü olduğu, devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükünün vergi mükelleflerine düştüğü, davacı nezdinde düzenlenen 4.10.2010 tarihli tutanak ile 2005 ilâ 2009 yılları arasında toplam (8) taşınmaz sattığının tespit edildiği, 312 ada 14 parselde kayıtlı gayrimenkulün, eşinin bir müteahhide yapmış olduğu sıva işi karşılığında; 8632 ada 13 parseldeki gayrimenkulün bir dostlarının hatırı için adına tescil ettirildiği, diğer dairelerin ise müteahhit olan eşi tarafından kat karşılığı arsa satım sözleşmeleri uyarınca inşa edilip payına düşen ve arsa sahiplerinin üzerinde kalmaması amacıyla adına tescil edilen gayrimenkuller olduğu, eşi tarafından bu daireler için fatura düzenlendiği yolunda davacının beyanda bulunduğu, 2000 yılında edindiği bir gayrimenkulü 2005 yılında, 2006 yılında edindiği iki gayrimenkulü 2006 ve 2007 yıllarında, 2007 yılında edindiği üç gayrimenkulün ikisini 2008 yılında, 2008 yılında edindiği iki gayrimenkulü 2009 yılında, 2009 yılında edindiği iki gayrimenkulün birini 2009 yılında sattığı, iki gayrimenkulün ise 2010 yılı itibarıyla halen davacı adına tescilli olduğu, bu durumda, devamlılık arzedecek şekilde gerçekleştirilen gayrimenkul alım ve satımı faaliyetinin, ticari faaliyet kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, kat karşılığı arsa satım sözleşmesi uyarınca inşa edilen dairelerin arsa sahiplerinin üzerinde kalmaması için davacının mütaahhit olan eşi adına da tescil edilebileceği ve söz konusu faaliyetin ticari kazanç elde edilmesi dışında başka sebeplerle gerçekleştirildiği yolunda dosyaya herhangi bir ispat edici bilgi veya belgenin de sunulmadığı gerekçesiyle, kararı bozmuştur.

Ankara 2. Vergi Mahkemesi, 24.10.2016 gün ve E:2016/1620, K:2016/1463 sayılı kararıyla; aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiştir.

Davalı idare tarafından; devamlılık arzeden gayrimenkul alım-satım faaliyeti ticari faaliyet kapsamına giren davacının bu durumun aksini ispat edemediği, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri uyarınca inşa edilen dairelerin arsa sahiplerinin üzerinde kalmaması için davacının mütaahhit olan eşi adına da tescil edilebileceği ileri sürülerek ısrar kararının bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi : K1

Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulüyle, ısrar kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Davacı hakkında, 2005 ilâ 2009 yılları arasında gerçekleştirdiği gayrimenkul alım ve satımlarının ticari faaliyet kapsamına girmesi nedeniyle 9.12.2005 tarihi itibarıyla re'sen tesis edilen gelir vergisi mükellefiyet kaydının iptali yolunda verilen ısrar kararı, davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

Danıştay Dördüncü Dairesinin yukarıda yer verilen kararının dayandığı aynı hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca temyiz isteminin kabulü ile Ankara 2. Vergi Mahkemesinin 24.10.2016 gün ve E:2016/1620, K:2016/1463 sayılı ısrar kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 26.4.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

X - KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında vergi mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.