2017/555 K. 2017/506 T. 25.10.2017

VDDK., E. 2017/555 K. 2017/506 T. 25.10.2017

T.C. Danıştay Başkanlığı - Vergi Dava Daireleri Kurulu
Esas No.: 2017/555
Karar No.: 2017/506
Karar tarihi: 25.10.2017

İstemin_Özeti : Alkol ve alkollü içkilere ilişkin ilan ve reklam giderlerinin ve 6111 sayılı Kanun kapsamında ödenen gümrük vergisi ve özel tüketim vergisinin kurum kazancının tespitinde indirim konusu yapılması gerektiği ihtirazi kaydıyla verilen Temmuz 2010-Haziran 2011 özel hesap dönemi kurumlar vergisi beyannamesi üzerine tahakkuk ettirilen verginin 5.321.592,12 TL tutarındaki kısmının kaldırılması ve iadesi istemiyle dava açılmıştır.

İstanbul 5. Vergi Mahkemesi, 1.6.2017 gün ve E:2017/796, K:2017/1211 sayılı kararıyla; Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun, 15.2.2017 gün ve E:2016/1267, K:2017/80 sayılı bozma kararına uyarak, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 40'ıncı maddesinin 1'inci fıkrasının 6'ncı bendine yer verdikten sonra, davacı şirketin, Mersin Serbest Bölgesinde bulunan şubesinden 2002 ilâ 2009 yıllarında ithal ettiği malların gümrük kıymetlerinin düşük olduğundan bahisle salınan gümrük vergisi ile özel tüketim vergisine karşı açılan davalardan, 6111 sayılı Kanundan yararlanılmak suretiyle vazgeçilmesi, söz konusu vergilerin ayni vergi niteliğini değiştirmeyeceğinden, gider vergisi niteliğinde olan ve süresinde ödenen gümrük vergisi ile özel tüketim vergisinin gider olarak indirim konusu yapılmasının yasa gereği mümkün olduğu, yürürlükteki kurala aykırı düzenleme içeren bir yasa hükmünün, önceki kuralı yürürlükten kaldırmaksızın yürürlüğe konulması halinde, bu kurallardan hangisinin uygulanacağının, sonradan yürürlüğe giren kuralın, özel bir düzenleme içerip içermediğine göre belirlenmesini zorunlu kıldığı, uyuşmazlık konusu olayda, 5520 sayılı Kanundan sonra yürürlüğe giren ve 193 sayılı Kanunun 41'inci maddesinin 1'inci fıkrasının 7'nci bendine atıf yapmak suretiyle bentte düzenlenen giderler yönünden ayrım yapmaksızın söz konusu bendin tamamına yönelik hüküm içeren, buna bağlı olarak da her türlü alkol ve alkollü içkilerle tütün ve tütün mamullerine ait ilan ve reklam giderlerinin gelir ve kurumlar vergisi matrahının tespitinde indirilemeyeceği yönünde özel bir düzenleme olan 5727 sayılı Kanunun 5'inci maddesiyle değişik 4207 sayılı Kanunun 4'üncü maddesinin 11'inci fıkrasının uygulanması gerektiği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle, tahakkukun, 6111 sayılı Kanun kapsamında ödenen gümrük vergisi ile özel tüketim vergisinden kaynaklanan kısmını iptal etmiş, alkol ve alkollü içkilere ilişkin reklam ve ilan giderlerinden kaynaklanan kısım yönünden davayı reddetmiştir.

Davacı tarafından, 193 sayılı Kanunun 41'inci maddesinin 1'inci fıkrasının 7'nci bendindeki düzenleme ile 5727 sayılı Kanunun 5'inci maddesiyle değişik 4207 sayılı Kanunun 4'üncü maddesinin 11'inci fıkrasının kapsamları farklı olduğundan bu iki hükmün özel ve genel kanun yönünden birbiri ile çelişen hükümler olarak değerlendirilemeyeceği, 4207 sayılı Kanunun 4'üncü maddesinin 11'inci fıkrasına göre alkol ve alkollü içkilere ait ilan ve reklam giderlerinin kurumlar vergisi matrahından indirilebileceği; davalı idare tarafından ise 4207 sayılı Kanunda gümrük vergisi ile özel tüketim vergisinin kurum kazancının tespitinde indirim konusu yapılamayacağının açık olduğu ileri sürülerek, kararın aleyhlerine olan kısımlarının bozulması istenmiştir.

Savunmanın_Özeti : Davacı tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş, davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi : K1

Düşüncesi : Temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49'uncu maddesinin 4'üncü fıkrasında, davanın incelendiği ilk derece yargı yeri kararının temyiz incelemesi sonunda bozulmasından sonra bozmaya uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesi halinde, bu karara karşı yapılan temyiz isteminin İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulları tarafından inceleneceği ve Kurulların kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu öngörülmekle; yargılamanın bu aşamasında, ne bozulmakla kaldırılan ilk karar ve ne de ısrar edilmekle hükmüne uyulmayan bozma kararına göre temyiz incelemesi yapılamayacağı için ısrar kararı, Vergi Dava Daireleri Kurulu kararıyla bozulan vergi mahkemesi tarafından yeniden verilen karara karşı yapılan temyiz başvurusunun, uyulması yasadan dolayı zorunlu olan Kurulun bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak incelenebileceğine ve bu incelemenin, uyulması zorunlu bozma kararını veren Kurulumuz tarafından yapılabileceğine; aynı nedenle temyiz isteminin Kurulumuzca incelenmesi gerektiğine; Kurul Üyeleri K2, K3, K4 ve K5'ünbu konudaki karşı oyları ve oyçokluğu ile karar verilerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine vergi mahkemelerince verilen kararlar, bozma esaslarına uygunluk yönünden temyizen incelenebileceğinden, İstanbul 5. Vergi Mahkemesinin 1.6.2017 gün ve E:2017/796, K:2017/1211 sayılı kararının, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararındaki esaslara uygun olduğu anlaşıldığından, temyiz istemlerinin reddine, kararın tebliğ tarihini izleyen on beş (15) gün içinde Danıştay nezdinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 25.10.2017gününde oyçokluğuyla karar verildi.

X - KARŞIOY

Vergi Mahkemesinin ısrarkararının Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca bozulması üzerine, bu karara uyularak aynı Mahkemece verilen kararın temyizen bozulması istenilmektedir.

2575 sayılı Danıştay Kanununun 38'inci maddesinin 2'nci fıkrasında, Vergi Dava Daireleri Kurulunun, vergi mahkemelerinden verilen ısrar kararları ile vergi dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği hükme bağlanmıştır. Dosyada temyizen bozulması istenilen karar vergi mahkemesince verilmiş bulunduğundan, temyiz başvurusunun Kurulca incelenebilmesi için, söz konusu kararın ısrar kararı niteliğinde olması gerekmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49'uncu maddesinin 4'üncü fıkrasında yer alan düzenlemeden, "ısrar" kararının, Danıştayın ilgili dava dairesince kararı bozulan ilk derece mahkemesinin bu karara uymaması, ilk kararında direnmesi olduğu anlaşılmaktadır. Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun görevi, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu ile ilgilidir. Anılan 4'üncü fıkrada belirtildiği üzere Kurul, bu başvuruyu inceledikten sonra, dairenin bozma kararını uygun görürse, mahkemenin ısrar kararını bozar ve söz konusu kararı ortadan kaldırır. Israr kararı ortadan kalkan Mahkeme, bozma kararına uymak zorundadır. Bozma üzerine verilen vergi mahkemesi kararının temyizi halinde ise inceleme, kararın daire kararına uygunluğu yönünden olacaktır. Bu incelemeyi yapmaya yetkili merci de Vergi Dava Daireleri Kurulu değililk bozma kararını veren dava dairesidir.

Bu nedenle, ısrar niteliğinde bulunmayan kararı temyizen incelemek üzere dosyanın ilgili dava dairesine gönderilmesi gerektiği oyu ile temyiz isteminin esasının incelenmesi yolundaki karara katılmıyoruz.