2019/24581

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

UĞUR ELBİR BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/24581)

Karar Tarihi: 30/3/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 29/7/2022-31907

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		M. Emin KUZ
		Basri BAĞCI
		Kenan YAŞAR
Raportör	:	Ayhan KILIÇ
Başvurucu	:	Uğur ELBİR
Vekili	:	Av. Turgay ELBİR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, imar planında okul alanı olarak belirlenen taşınmazın uzun süre kamulaştırılmaması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 22/7/2019 tarihinde yapılmıştır.

3. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

4. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucu 1947 doğumlu olup Ankara'da ikamet etmektedir.

7. Başvurucu, Elâzığ ili Merkez ilçesi Sürsürü Mahallesi'nde kâin 1300 ada 1 parsel sayılı 10.926 m² büyüklüğündeki taşınmazın 15/2400 hissesinin (68,29 m²) malikidir. Söz konusu taşınmaz 1989 yılında yapılan imar planında kamu ortaklık payı olarak kesilen hisselerin birleşiminden oluşmuş olup eğitim alanı olarak ayrılmıştır. Taşınmaz, 23/11/1993 tarihinde yapılan parselasyon planında "mesleki okul" alanı olarak tespit edilmiştir.

8. Başvurucu 25/8/2016 tarihinde kayda giren dilekçeyle Millî Eğitim Bakanlığına başvurarak kamulaştırma işlemlerinin ne aşamada olduğunu sormuştur. Elâzığ İl Millî Eğitim Müdürlüğü tarafından başvurucuya gönderilen 9/2/2017 tarihli cevapta 2017 yılı bütçesinden öncelikle kamulaştırmasız el atma davalarında aleyhe hükmedilen tazminatların ödeneceği, bütçe imkânları çerçevesinde başvurucunun talebinin değerlendirileceği belirtilmiştir. Başvurucunun beyanına göre bu işleme karşı dava açmış ancak Elâzığ 2. İdare Mahkemesi davaya konu edilebilecek bir idari işlemin bulunmadığı gerekçesiyle davayı usulden reddetmiştir.

9. Başvurucu, taşınmazın kamulaştırılması ya da takas edilmesi istemiyle 25/1/2019 tarihini içeren dilekçeyle Millî Eğitim Bakanlığına müracaat etmiştir. Başvurucunun talebine herhangi bir cevap verilmemiştir. Başvurucu fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak kaydıyla 1.000 TL tazminata hükmedilmesi istemiyle Millî Eğitim Bakanlığı aleyhine 29/3/2019 tarihinde Elâzığ 1. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) tam yargı davası açmıştır. Dava dilekçesinde, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu'nun ek 1. maddesine atıfta bulunularak taşınmazın imar planlarının yürürlüğe girmesinden sonra beş yıl içinde kamulaştırılması gerektiği hâlde yaklaşık otuz yıldır kamulaştırma işleminin gerçekleştirilmediği belirtilmiştir. Dava dilekçesinde ayrıca mezkûr taşınmazın yerleşim biriminin içinde yer aldığı, çevresinde yapılaşmanın mevcut olduğu ve her türlü belediye hizmetinden yararlandığı vurgulanmıştır. Dilekçede son olarak taşınmazın bedelinin tespit edilerek hissesi oranında tazminata hükmedilmesi talep edilmiştir.

10. İdare Mahkemesi 5/4/2019 tarihli ara kararıyla Elâzığ Belediyesinin (Belediye) de hasım mevkiine alınmasına karar vermiştir.

11. Millî Eğitim Bakanlığının savunma yazısında; imar planlarının uygulanmasıyla ilgili sorumluluğun belediyelere ait olduğu, olayda ise Belediyenin beş yıllık imar uygulama programını hazırlamadığı ve Millî Eğitim Bakanlığının hasım mevkiinden çıkarılması gerektiği belirtilmiştir. Millî Eğitim Bakanlığı, ilgili mevzuat uyarınca parselasyon planının yapıldığı alanda düzenleme ortaklık payı kesintileriyle karşılanamayan kamu hizmet alanlarının kamu ortaklık payı kesintilerinden karşılanacağını hatırlatmıştır. Parselasyon planı yapılan alanda maliklere tasarruf edebilecekleri bir imar parselinin bırakılmış olduğunu hatırlatan Millî Eğitim Bakanlığı, bu husus gözetildiğinde tüm maliklerden aynı oranda yapılan kamu ortaklık payı kesintisinin mülkiyet hakkının özünü zedelemediğini ifade etmiştir.

12. Belediyenin savunma yazısında ise kamu ortaklık payı sahasının içinde kalan parsellerin maliklerine yapılaşmaya elverişli bir parsel verilmesi suretiyle mülkiyet hakkının belirsiz ve uzun süreli kısıtlanması durumunun ortadan kalktığı ileri sürülmüştür. Belediye, parselasyon işlemi yapılmakla kanuni yükümlülüklerini yerine getirdiğini ve kamulaştırmasız el atma olgusunun mevcut olmadığını belirtmiştir.

13. İdare Mahkemesi 28/5/2019 tarihinde davayı kesin olarak reddetmiştir. Kararın gerekçesinde özetle şunlar ifade edilmiştir:

i. 3194 sayılı Kanun'un 10. maddesinde; belediyelere, imar planlarını uygulamak üzere beş yıllık süre içinde imar programını hazırlama, ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarına ise imar programlarında kendi görev alanlarındaki kamu hizmeti için ayrılan özel mülkiyete konu taşınmazları kamulaştırma zorunluluğu getirilmiştir. Aynı Kanun'un 18. maddesinin 1. fıkrasında ise imar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazi malikleri ya da diğer hak sahiplerinin muvafakati aranmaksızın birbirleriyle, yol fazlalarıyla, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada ya da parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve resen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyelerin yetkili olduğu hükme bağlanmıştır.

ii. 2/11/1985 tarihli ve 18916 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga İmar Kanununun 18. Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmelik'in (mülga Yönetmelik) "Kamu tesisleri arsalarına tahsis" kenar başlıklı 12. maddesinde; düzenleme sahasında bulunan hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmî tesis alanı gibi umumi tesislere ayrılan yerlerin parsellerinin düzenlemeye giren parsellerin alanları oranında pay verilmek suretiyle hisselendirileceği hükmüne yer verilmiştir. Kamu tesis alanlarına hisselendirme yapılmasının amacı, düzenleme sahasında bulunan umumi tesislerin bulunduğu parsellerin, düzenleme sınırı içinde parselleri bulunanların katılımıyla sağlanmasıdır. Bu amaç gerçekleştirilirken düzenleme alanındaki tüm parsellerden büyüklükleri oranında hisselendirme yapılarak bu payların bir program dâhilinde kamulaştırılması esastır.

iii. 3194 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca parselasyon planlarının hazırlanmasıyla bir yandan düzenlemeye giren kadastral parselden daha fazla değere sahip imar parselleri oluşturulmakta, diğer taraftan düzenlemeye tabi tutulan bölgenin gereksinimi olan hizmet ve tesisler için kullanılmak üzere umumi hizmet alanlarının (Millî Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve ortaöğretim kurumları, yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol gibi) elde edilmesi sağlanmaktadır. Kamu tesislerine/umumi tesislere ayrılan alanlara ait parseller yönünden ise (hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmî tesis alanı gibi) eşit oranda hisselendirme yapılması şeklinde gerçekleşmektedir.

iv. Anayasa Mahkemesinin 21/6/1990 tarihli ve E.1990/7, K.1990/11 sayılı kararında "düzenleme ortaklık payı"nın imar düzenlemeleriyle taşınmazlarda meydana gelecek değer artışı gözönüne alındığında demokratik toplum düzeninin gereklerine ters düşmediği ve Anayasa'nın 35. maddesine aykırı olmadığı belirtilmiştir.

v. İmar planında umumi hizmetlere ayrılan alanlar kapsamına girmeyen ancak hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmî tesis alanı gibi alanlar için ayrılan taşınmazlar yönünden de benzer bir değerlendirmenin geçerli olması gerekir. Düzenlemeye tabi tutulan bölgenin gereksinimi olan hizmet ve tesislerden umumi hizmet alanları arasında yer almayan ancak imar planı kararlarında kamu/umumi tesis alanı olarak gösterilen sahaya, düzenlemeye giren kadastral parsellerden eşit oranda pay verilmektedir. İmar düzenlemesine tabi tutulan bölgedeki kadastral parsellerin maliklerine üzerinde tasarrufta bulunabilecekleri bir imar parseli verildiği gözetildiğinde söz konusu bölgede düzenleme ortaklık payı ile karşılanamayan diğer kamu hizmeti alanlarının düzenlemeye giren tüm parsellerden -ileride kamulaştırılmak üzere- aynı oranda yapılan kesintilerden karşılanması mülkiyet hakkının özünü zedelememektedir.

vi. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) bazı kararlarında taşınmazların uzun süreli imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının kullanımının belirsizliğe itilmesinin mülkiyet hakkını ihlal ettiği kanaatine varılmıştır. Kamu ortaklık payındaki durum AİHM kararlarına konu olan hâllerden maddi ve hukuki yönden farklıdır. Kamu ortaklık payı imar uygulaması sonucunda ortaya çıkmaktadır. Taşınmaz malikine üzerinde tasarrufta bulunabileceği bir parsel verilerek malikin beklentisi karşılanmış ve kadastral parselin akıbeti konusundaki belirsizlik giderilmiştir. Düzenleme ortaklık payı kesintilerinden karşılanamayan kamu hizmeti alanları için ayrılan parsellere düzenlemeye giren bölgedeki her malikin aynı oranda katlanması öngörülmüştür. Ayrıca kamu ortaklık payı hisselendirmesi yapılan taşınmazlar kadastral parsel maliklerinin asıl taşınmazları değildir. Son olarak bu taşınmazlar bedelsiz olarak kamu hizmetine tahsis edilmemiş olup ileride kamulaştırılacaktır. Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında 3194 sayılı Kanun'da öngörülen idari başvuru yolları tüketildikten sonra idari yargıda dava açılabilir. Dolayısıyla kamu ortaklık payı hisselendirmesi yapılarak elde edilen taşınmazlarda taşınmaz maliklerinin mülkiyet haklarının belirsizlik içinde olduğunu kabul etmek mümkün değildir.

vii. İmar planı bulunan yerlerde uzun yıllar programa alınmama, imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeme suretiyle taşınmaza müdahale edilme şeklinde tanımlanan hukuki elkoyma olgusu parselasyon işlemini yapmayan idare için gerçekleşmiş olur. İdare yeni bir hukuki karar alıp imar planının uygulanması kapsamında 3194 sayılı Kanun'dan doğan yükümlülüğünü parselasyon işlemi yaparak yerine getirmiş olup artık uzun yıllar programa alınmama, imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeme suretiyle taşınmaza müdahale edilme durumundan söz edilemez. İdarece mülkiyet hakkı üzerindeki belirsizliğin giderildiği, bu davada bireysel yarar ile kamusal yarar arasındaki dengenin bozulmadığı, dolayısıyla tazminat ödenmesini gerektirecek koşulların bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

14. Karar 24/6/2019 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 22/7/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

15. Başvurucu bu karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. İstinaf dilekçesinde başvurucu, taşınmazın kamu ortaklık payı kapsamında olup olmadığı araştırılmadan karar verildiğini belirtmiştir. İdare Mahkemesinin gerekçesinin idari bir kararla mülkiyet hakkına sınırsız bir biçimde müdahale edilmesinin yolunu açtığının belirtildiği istinaf dilekçesinde, idarenin uygulama imar planının yürürlüğe girmesinden sonra beş yıl içinde kamulaştırma yapması gerekirken yaklaşık otuz yıldır kamulaştırma işleminin gerçekleştirilmemesinin mülkiyet hakkının ihlaline yol açtığı vurgulanmıştır. Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi İkinci İdari Dava Dairesi (Bölge İdare Mahkemesi) 5/11/2020 tarihinde istinaf istemini, İdare Mahkemesi kararının kesin olduğu gerekçesiyle incelemeksizin reddetmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. İlgili Mevzuat

16. 3194 sayılı Kanun'un "İmar programları, kamulaştırma ve kısıtlılık hali" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

"Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur.

İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder."

17. 3194 sayılı Kanun'un "İmar planlarında umumi hizmetlere ayrılan yerler" kenar başlıklı 13. maddesinin bireysel başvuruya konu yargılama sürecinde yürürlükte bulunan hâli şöyledir:

"(Birinci fıkra iptal: Ana.Mah.nin 29/12/1999 tarihli ve E.:1999/33, K.:1999/51 sayılı Kararı ile)

İmar programına alınan alanlarda kamulaştırma yapılıncaya kadar emlak vergisi ödenmesi durdurulur. Kamulaştırmanın yapılması halinde durdurma tarihi ile kamulaştırma tarihi arasında tahakkuk edecek olan emlak vergisi, kamulaştırmayı yapan idare tarafından ödenir. Birinci fıkrada yazılı yerlerin kamulaştırma yapılmadan önce plan değişikliği ile kamulaştırmayı gerektirmeyen bir maksada ayrılması halinde ise durdurma tarihinden itibaren geçen sürenin emlak vergisini mal sahibi öder.

(Üçüncü fıkra iptal: Ana.Mah.nin 29/12/1999 tarihli ve E.:1999/33, K.:1999/51 sayılı Kararı ile)

Onaylanmış imar planlarında, birinci fıkrada yazılı yerlerdeki arsa ve arazilerin, bu Kanunda öngörülen düzenleme ortaklık payı oranı üzerindeki miktarlarının mal sahiplerince ilgili idarelere bedelsiz olarak terk edilmesi halinde bu terk işlemlerinden ayrıca emlak alım ve satım vergisi alınmaz."

18. 3194 sayılı Kanun'un "Parselasyon planlarının hazırlanması" kenar başlıklı 18. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan hâli şöyledir:

"İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın, birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re'sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkilidir. Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alan dışında ise yukarıda belirtilen yetkiler valilikçe kullanılır.

Belediyeler veya valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar saha, düzenleme alanındaki nüfusun kentsel faaliyetlerini sürdürebilmeleri için gerekli olan umumi hizmet alanlarının tesis edilmesi ve düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında 'düzenleme ortaklık payı' olarak düşülebilir. Ancak, bu maddeye göre alınacak düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırkını geçemez.

Düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tâbi tutulan yerlerin ihtiyacı olan Millî Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve ortaöğretim kurumları, yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol gibi umumî hizmetlerden ve bu hizmetlerle ilgili tesislerden başka maksatlarla kullanılamaz.

Düzenleme ortaklık paylarının toplamı, yukarıdaki fıkrada sözü geçen umumi hizmetler için, yeniden ayrılması gereken yerlerin alanları toplamından az olduğu takdirde, eksik kalan miktar belediye veya valilikçe kamulaştırma yolu ile tamamlanır.

Herhangi bir parselden bir miktar sahanın kamulaştırılmasının gerekmesi halinde düzenleme ortaklık payı, kamulaştırmadan arta kalan saha üzerinden ayrılır.

Bu fıkra hükümlerine göre, herhangi bir parselden bir defadan fazla düzenleme ortaklık payı alınmaz. Ancak, bu hüküm o parselde imar planı ile yeniden bir düzenleme yapılmasına mani teşkil etmez.

Bu düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenleme ortaklık payı alınanlarından, bu düzenleme sebebiyle ayrıca değerlendirme resmi alınmaz.

Üzerinde bina bulunan hisseli parsellerde, şüyulanma sadece zemine ait olup, şüyuun giderilmesinde bina bedeli ayrıca dikkate alınır.

Düzenleme sırasında, plan ve mevzuata göre muhafazasında mahzur bulunmayan bir yapı, ancak bir imar parseli içinde bırakılabilir. Tamamının veya bir kısmının plan ve mevzuat hükümlerine göre muhafazası mümkün görülemeyen yapılar ise, birden fazla imar parseline de rastlayabilir. Hisseli bir veya birkaç parsel üzerinde kalan yapıların bedelleri, ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmedikçe ve aralarında başka bir anlaşma temin edilmedikçe veya şüyuu giderilmedikçe bu yapıların eski sahipleri tarafından kullanılmasına devam olunur.

Bu maddede belirtilen kamu hizmetlerine ayrılan yerlere rastlayan yapılar, belediye veya valilikçe kamulaştırılmadıkça yıktırılamaz.

Düzenlenmiş arsalarda bulunan yapılara, ilgili parsel sahiplerinin muvafakatları olmadığı veya plan ve mevzuat hükümlerine göre mahzur bulunduğu takdirde, küçük ölçüdeki zaruri tamirler dışında ilave, değişiklik ve esaslı tamir izni verilemez. Düzenlemeye tabi tutulması gerektiği halde, bu madde hükümlerinin tatbiki mümkün olmayan hallerde imar planı ve yönetmelik hükümlerine göre müstakil inşaata elverişli olan kadastral parsellere plana göre inşaatruhsatı verilebilir.

Bu maddenin tatbikinde belediye veya valilik, ödeyecekleri kamulaştırma bedeli yerine ilgililerin muvafakatı halinde kamulaştırılması gereken yerlerine karşılık, plan ve mevzuat hükümlerine göre yapı yapılması mümkün olan belediye veya valiliğe ait sahalardan yer verebilirler.

Veraset yolu ile intikal eden, bu Kanun hükümlerine göre şüyulandırılan Kat Mülkiyeti Kanunu uygulaması, tarım ve hayvancılık, turizm, sanayi ve depolama amacı için yapılan hisselendirmeler ile cebri icra yolu ile satılanlar hariç imar planı olmayan yerlerde her türlü yapılaşma amacıyla arsa ve parselleri hisselere ayıracak özel parselasyon planları, satış vaadi sözleşmeleri yapılamaz."

19. 3194 sayılı Kanun'un "Parselasyon planlarının hazırlanması" kenar başlıklı 18. maddesinin yürürlükte bulunan hâli şöyledir:

(Değişik fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan yerler ile bölgenin ihtiyacı olan yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol, Millî Eğitim Bakanlığına bağlı öğretime yönelik eğitim tesis alanları, Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesis alanları, pazar yeri, semt spor alanı, toplu taşıma istasyonları ve durakları, otoyol hariç erişme kontrolünün uygulandığı yol, su yolu, resmî kurum alanı, mezarlık alanı, belediye hizmet alanı, sosyal ve kültürel tesis alanı, özel tesis yapılmasına konu olmayan ağaçlandırılacak alan, rekreasyonalanı olarak ayrılan parseller ve mesire alanları gibi umumi hizmet alanlarından oluşur ve bu hizmetlerle ilgili tesislerden başka maksatlarla kullanılamaz.

Düzenlemeye tabi tutulan alan içerisinde bulunan taşkın kontrol tesisi alanlarının, bu fıkrada belirtilen kullanımlar için düzenleme ortaklık payı düşülmesini müteakip kalan Hazine mülkiyetindeki alanlardan karşılanması esastır. Ancak taşkın kontrol tesisi için yeterli alanın ayrılamaması durumunda, düzenleme ortaklık payının ikinci fıkrada belirtilen oranı aşmaması şartıyla, düzenlemeye tabi diğer arazi ve arsaların yüz ölçümlerinden bu fıkradaki kullanımlar için öncelikle düzenleme ortaklık payı ayrıldıktan sonra ikinci fıkrada belirtilen orana kadar taşkın kontrol tesisi için de ayrıca pay ayrılır. Kapanan imar ve kadastro yollarının öncelikle düzenleme ortaklık payına ayrılan toplam alandan düşülmesi esastır.

(Ek fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Üçüncü fıkrada belirtilen, bölgenin ihtiyacına ayrılan alanlardan belediye hizmetleri ile ilgili olanlar bu amaçlarla kullanılmak kaydıyla ilgili belediyesi adına, diğer alanlar ise imar planındaki kullanım amacı doğrultusunda bu amacı gerçekleştirecek olan idareye tahsis edilmek üzere Hazine adına tescil edilir.

(Değişik fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Düzenleme ortaklık paylarının toplamı, üçüncü fıkrada sözü geçen umumi hizmetler için, yeniden ayrılması gereken yerlerin alanları toplamından az olduğu takdirde, eksik kalan miktar, tescil harici alanlardan veya muvafakat alınmak kaydıyla; kamuya ait taşınmazlardan ya da Hazine mülkiyetindeki alanlardan karşılanır. Bu yöntemlerle karşılanamaması hâlinde belediye veya valilikçe kamulaştırma yoluyla tamamlanır.

Herhangi bir parselden bir miktar sahanın kamulaştırılmasının gerekmesi halinde düzenleme ortaklık payı, kamulaştırmadan arta kalan saha üzerinden ayrılır.

(Değişik fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Bu madde hükümlerine göre, herhangi bir parselden bir defadan fazla düzenleme ortaklık payı alınmaması esastır. Ancak, her türlü imar planı kararı ile yapılaşma koşulunda ve nüfusta artış olması hâlinde, artış olan parsellerden, uygulama sonucunda oluşan değerinin önceki değerinden az olmaması kaydıyla, daha önceki imar uygulamalarında yapılan terk veya kesintiler dikkate alınmak suretiyle ilk uygulamadaki düzenleme ortaklık payı oranını % 45’e kadar tamamlamak üzere ilave düzenleme ortaklık payı kesintisi yapılabilir.

(Ek sekizinci fıkra:18/7/2021-7333/10 md.) 24/2/1984 tarihli ve 2981 sayılı İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 Sayılı İmar Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında yapılan uygulamalarda; umumi hizmet alanları için yapılan her türlü terk ve kesintinin, parselasyon planındaki düzenleme ortaklık payı kesintisinden az olması durumunda, önceki terk ve kesintilerin oranını parselasyon planındaki düzenleme ortaklık payı oranına tamamlayan fark kadar düzenleme ortaklık payı kesintisi yapılabilir. Yapılan bu kesinti tamamlayıcı mahiyette olup mükerrer uygulama olarak değerlendirilmez. Ancak toplam kesinti oranı her halükarda %45’i geçemez.

(Ek fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Parselasyon planı yapılmadan ifraz ve tevhit edilerek tescil edilen parsellerden, imar planında umumi hizmet alanlarına rastladığı için terk edilen veya bağışlanan alanların toplam parsel alanına oranı, yeni yapılacak parselasyon planındaki düzenleme ortaklık payı oranına tamamlayan farkı kadar düzenleme ortaklık payı alınabilir.

(Ek fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Belediye veya valiliğin; parselasyon planlarını, imar planlarının kesinleşme tarihinden itibaren beş yıl içinde yapması ve onaylaması esastır. Parselasyon planı yapmamaları sebebiyle doğacak her türlü kamulaştırma iş ve işlemlerinden belediyeler veya valilikler sorumludur.

(Ek fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Mevcut yapılar nedeniyle parsellerden düzenleme ortaklık payı alınamadığı hâllerde bu payın miktarı, düzenlemenin gerçekleştirilebilmesi için yapılacak kamulaştırmada kullanılmak üzere bedele dönüştürülebilir.

(Ek fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Bedel takdiri 2942 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde belirtilen bedel tespiti esasları da gözetilerek 6/12/2012tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa göre lisans almış gayrimenkul değerleme uzmanları veya ilgili idare takdir komisyonlarınca raporlandırılarak tespit edilir. Tespit edilen bedel tapu kütüğünün beyanlar hanesinde belirtilir ve bu bedelin tamamı ödeme tarihinde, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere bir önceki yıla ilişkin olarak 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında güncellenmek suretiyle ödenmedikçe devir yapılamaz, yapı ruhsatı verilemez. Bedelin tamamen ödenmesi hâlinde taşınmaz maliki ya da idarenin talebi üzerine terkin edilir.

(Ek fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Düzenleme sonucu taşınmaz maliklerine verilecek parseller; öncelikle düzenlemeye alınan taşınmazın bulunduğu yerden, mümkün olmuyor ise en yakınındaki eşdeğer alandan verilir.

(Ek fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Düzenleme alanında bulunan imar adalarında, asgari parsel büyüklüğünü karşılamak kaydıyla, imar uygulama alanında kalan hisseli arsa ve araziler; hisse sahiplerinin muvafakati hâlinde veya fiilî kullanım esasına göre müstakil hâle getirilebilir.

...

(Değişik fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Bu maddede belirtilen kamu hizmetlerine ayrılan yerlere rastlayan alanlardaki ağaçlar/yapılar, belediye veya valilikçe bedeli/enkaz bedeli ödenerek sökülür ve yıkılır.

(Ek fıkra:14/2/2020-7221/7 md.) Bu madde kapsamında yapılmış olan imar uygulamalarının kesinleşmiş mahkeme kararlarıyla iptal edilmesi nedeniyle; davaya konu parselin imar planı kararları ile umumi ve kamu hizmetlerine ayrılan alanlara denk gelmesi veya iptal edilen uygulama ile tahsis ve tescil edilmiş parsellerde hak sahiplerince yapı yapılmış olması ve benzeri hukuki veya fiili imkânsızlıklar nedeniyle geri dönüşüm işlemleri yapılarak uygulama öncesi kök parsellere dönülemeyeceğinin parselasyon planlarını onaylamaya yetkili idarelerin onay merciince tespiti halinde, öncelikle davaya konu parselin hak sahiplerinin muvafakati alınmak kaydıyla uygulama sahası içerisinde idarece uygun bir yer tahsis edilir veya anlaşma olmaması halinde davacı hak sahibinin kök parseldeki yeri dikkate alınarak uygulamadaki düzenleme ortaklık payı kesintisi düşüldükten sonraki taşınmazın rayiç bedeli üzerinden değeri ödenir.

(Ek fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir"

20. 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'na 20/8/2016 tarihli ve 6745 sayılı Kanun'un 33. maddesi ile eklenen 1. maddenin ilk hâli şöyledir:

"Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.

Birinci fıkra uyarınca dava açılması hâlinde taşınmazın ya da üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, mahkemece; bu Kanunun 15 inci maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın hukuken tasarrufunun kısıtlandığı veya fiilen el konulduğu tarihteki nitelikleri esas alınmak suretiyle tespit edilir ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir.

Bu madde kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılacak dava ve takiplerde, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan ancak henüz karara bağlanmayan veya kararı kesinleşmeyen davalara bu madde hükümleri, kesinleşen ancak henüz ödemesi yapılmayan kararlar hakkında ise geçici 6 ncı maddenin üçüncü, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri uygulanır.

Bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca ayrılması gereken yüzde iki oranındaki ödenekler, yüzde dört olarak ayrılır. İlave olarak ayrılan yüzde iki oranındaki ödenekler, münhasıran bu ek madde ile geçici 11 inci ve geçici 12 nci maddeler kapsamında yapılacak ödemelerde kullanılır. Yapılacak ödemelerin toplam tutarının ilave olarak ayrılan ödeneğin toplamını aşması hâlinde, ödemeler, en fazla on yılda ve geçici 6 ncı maddenin sekizinci fıkrası hükmüne göre yapılır."

21. Mülga Yönetmelik'in "Kamu tesisleri arsalarına tahsis" kenar başlıklı 12. maddesi şöyledir:

"Düzenleme sahasında bulunan okul, hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi umumi tesislere ayrılan alanların parselleri düzenlemeye giren parsellerin alımları oranında pay verilmek suretiyle hisselendirilir."

2. Yargı Kararları

22. Anayasa Mahkemesinin 2942 sayılı Kanun'un geçici 11. maddesinin iptaline ilişkin 28/3/2018 tarihli ve E.2016/196, K.2018/34 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"21. İtiraz konusu kuralla mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin orantılı olup olmadığı da incelenmelidir. Bu bağlamda imar uygulamalarında kamulaştırma yapılmadan da ilgili kamu yararı amacının gerçekleştirilmesi için kişilerin ve kamunun taşınmazlarının bedelsiz olarak devrine ilişkin hükümlerin varlığı dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla öncelikle kanun koyucu tarafından belirlenen araçları dikkate alarak kamu hizmeti alanına ayrılan yerlerin belirleneceği, ancak bu alanların yeterli olmaması durumunda ise bazı taşınmazların temininin ancak kamulaştırma yoluyla sağlanabileceği anlaşılmaktadır. Özel mülkiyette bulunan taşınmazların imar uygulamasında kamu hizmeti alanı olarak ayrılmasında kamusal yarar bulunmakla birlikte bu yolla malike aşırı ve orantısız bir külfet yüklenmemelidir.

22. Diğer taraftan imar uygulamalarının geniş alanları kapsaması nedeniyle ve bütçeye yeterli ödeneğin konulması amacıyla kanun koyucu kamulaştırma sürecinin beş yıllık süre içinde tamamlanmasını öngörmüştür. Mülkiyetin kamu yararına kontrolüne ilişkin söz konusu müdahaleler bakımından kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu takdir yetkisi çerçevesinde söz konusu kamu yararı amacının gerçekleştirilmesi yönünden belirtilen fiilî ve hukuki engeller sebebiyle malikin makul ve belirli bir süre boyunca bu kısıtlamalara katlanması beklenebilir. Ancak bu sürenin uzaması hâlinde söz konusu kısıtlamalar, taşınmaz malikine yüklenen külfeti ağırlaştıracağı gibi kısıtlılık süresinin uzamasına bağlı olarak malikin zararını karşılayabilecek herhangi bir giderim imkânının getirilmemesi de malike aşırı bir külfet yüklenmesine sebep olacaktır.

23. İtiraz konusu kuralda, imar uygulamasıyla getirilen kısıtlılık yönünden öngörülen beş yıllık sürenin maddenin yürürlük tarihinden itibaren yeniden başlaması hüküm altına alınmaktadır. Başka bir ifadeyle mülkiyet hakkından dilediği gibi tasarruf edebilmesi ve yararlanabilmesi kısıtlanan malikin kamulaştırma bedeline kavuşabilmesi veya söz konusu kısıtlılık halinin kaldırılarak mülkiyet hakkından yararlanabilmesi için geçmesi gereken beş yıllık sürenin yeniden başlaması söz konusu olmaktadır. Kanun koyucu bu süre nedeniyle malikin uğradığı zararları telafi etmeye veya gidermeye yönelik herhangi bir düzenleme ise getirmemiştir. Üstelik bu kısıtlılık nedeniyle açılacak davalarda taşınmazı kullanamamaktan doğan zararların istenebileceği yönünde bir düzenleme mevcut olmadığı gibi itiraz konusu kural, yürürlük tarihinden önceki kısıtlılık sürelerinin de dikkate alınmamasına yol açmaktadır. Bu durum ise malike aşırı bir külfet yüklemekte ve kamu yararı ile malikin mülkiyetin hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi malik aleyhine bozmaktadır.

24. Dolayısıyla imar uygulaması sonucu taşınmazın kamu hizmetine tahsis edilmesi suretiyle getirilen kısıtlamaların Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yeniden başlamasına yol açan itiraz konusu kuralla mülkiyet hakkına yapılan müdahale orantılı değildir.

25. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Kural iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 2., 5., 9. ve 36. maddeleri yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

...

28. 2942 sayılı Kanun'un geçici 11. maddenin birinci fıkrasının iptal edilmesi nedeniyle itiraz konusu ikinci fıkranın uygulanma olanağı kalmamıştır. Bu nedenle itiraz konusu kural 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası kapsamında değerlendirilmiş ve Anayasa'ya uygunluk denetimi yapılmasına gerek görülmemiştir."

23. Danıştay Altıncı Dairesinin 8/3/2016 tarihli ve E.2015/1565, K.2016/1022 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...

İmar Kanununun 10. maddesinde: 'Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisince kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek kamu kuruluşlarının bütçelerine konulur. İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder.' hükmüne yer verilmek suretiyle belediyelere, imar planlarını uygulamak üzere belirtilen süre içerisinde imar programını hazırlama; ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarına ise imar programlarında kendi görev alanlarındaki kamu hizmeti için ayrılan özel mülkiyete konu taşınmazları kamulaştırma zorunluluğu getirilmiştir.

Aynı Kanunun 18. maddesinin 1. fıkrasında; imar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazi malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın, birbirleriyle, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve resen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyelerin yetkili olduğu, hükme bağlanmıştır.

3194 sayılı İmar Kanunu'nun 18. maddesinin başlıca amacı, imar planı ve mevzuat hükümlerine uygun olarak yapılaşmaya elverişli imar parselleri elde edilmesini ve düzenlemeye tabi tutulan yerlerin ihtiyacı olan, imar planında umumi hizmetlere ayrılan alanların bedelsiz olarak kamu eline geçmesini sağlamak suretiyle, düzenli ve sağlıklı bir kentleşmeyi gerçekleştirmektir.

İmar Kanununun 18 inci Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 'Kamu tesisleri arsalarına tahsis' başlıklı 12. maddesinde: 'Düzenleme sahasında bulunan hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi umumi tesislere ayrılan alanların parselleri, düzenlemeye giren parsellerin alanları oranında pay verilmek suretiyle hisselendirilir.' hükmüne yer verilmiştir.

Kamu tesis alanlarına hisselendirme yapılmasının amacı, düzenleme sahasında bulunan umumi tesislerin bulunduğu parsellerin, düzenleme sınırı içinde parselleri bulunanların katılımıyla sağlanmasıdır. Bu amaç gerçekleştirilirken düzenleme alanındaki tüm parsellerden, büyüklükleri oranında hisselendirme yapılarak bu payların bir program dahilinde kamulaştırılması esastır.

İmar Kanununun 18. maddesi uyarınca parselasyon planlarının hazırlanması ilebir yandan düzenlemeye giren kadastral parselden daha fazla değere sahip imar parselleri oluşturulmakta, diğer taraftan düzenlemeye tabi tutulan bölgenin gereksinimi olan hizmet ve tesisler için kullanılmak üzere umumi hizmet alanlarının (Millî Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve ortaöğretim kurumları, yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol gibi) elde edilmesi sağlanmaktadır. Kamu/umumi tesislere ayrılan alanlara ait parsellerin ise (hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi) eşit oranda hisselendirilme yapılması şeklinde gerçekleşmektedir.

Bu itibarla, parselasyon işlemi sonucu, kadastral taşınmazdan yapılaşma olanağı kazanacak imar parseline geçiş nedeniyle artan değer artışı karşılığında taşınmazın yüzölçümünden bedelsiz olarak düşülen düzenleme ortaklık payı ile kamu/umumi tesis alanlarına kamu ortaklık payı şeklinde hisselendirme yapılmasının mülkiyet hakkı yönünden irdelenmesi gerekmektedir.

3194 sayılı Yasanın 18. maddesinin 2. fıkrasının düzenleme ortaklık payı yönünden iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru, anılan Mahkemenin 21.06.1990 günlü, E:1990/7, K:1990/11 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Bu kararda; 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesinin öngörüsü olan, arazi ve arsa düzenlemesi sonucu taşınmazın esas yüzölçümünden düşülen "düzenleme ortaklık payı"nın, bir kamu hizmeti nedeniyle artan değer karşılığında, düzenlemeye tabi tutulan bölgenin gereksinimi olan hizmet ve tesisler için kullanılması kuralı Anayasa Mahkemesi tarafından; şehirlerimizde imar girişimlerinin başlamasıyla, taşınmazlarda meydana gelecek değer artışı göz önüne alındığında, sözü edilen kuralın öngördüğü oranın demokratik toplum düzeninin gereklerine ters düşmediği; yerleşim birimlerinin iyileştirilmesi sonucunda, ulaşmasını öngördüğü düzeyin, toplum yaşamı yönünden önem taşıyan kamu yararı, kamu düzeni ve hukuk devleti kurumlarının iyi işlemesi ve sosyal yarar sağlama, ekonomik ve sosyal dengeyi eşitlik ilkesi gereği oluşturma gibi haklı ve doğru bir amaca yönelik bulunduğu, içeriği bakımından mülkiyet hakkının özüne dokunmadığı, Anayasanın özüne ve sözüne uygun türde kamulaştırma dışında kendine özgü bir sınırlama getirdiğini kabul ettiği; yapı yapma dahil, kendisine tahsis edilen ve denkliği gözetilen taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunma hakkını kullanabilen malikin, kamulaştırma dışındaki uygulama ile mülkiyet hakkının özüne dokunulmadığından bu kuralla getirilen sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmadığı; işlem konusu taşınmazdan "düzenleme ortaklık payı" olarak ayrılan yerleri, şehirleşme için gerekli olan genel hizmetlerde kullanmaya yetkili kıldığı, öngörülen koşullarla yönetimin bu yetkisini kötüye kullanmasını önlenmek istediği; kamu yararı nedeniyle ve dengeli biçimde sınırlama sonucu, değerlenen yeni yerinde yapılanma hakkını kullanabilecek olan malikin mülkiyet hakkının özüne dokunulduğundan söz edilemeyeceğinden, mülkiyet hakkını, Anayasanın 13. maddesinin 2. fıkrasına uygun biçimde sınırladığı gerekçelerine yer vererek Anayasaya aykırı görülmemiştir.

Bu çerçevede, imar planında umumi hizmetlere ayrılan alanlar kapsamına girmeyen ancak, imar planında yer verilen hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi alanların oluşturulacağı parsellerin elde edilmesi ve oluşacak parsellere yapılacak tahsislerin mülkiyet hakkı yönünden irdelenmesine gelince;

Düzenlemeye tabi tutulan bölgenin gereksinimi olan hizmet ve tesislerden umumi hizmet alanları arasında yer almayan ancak, imar planı kararları ile düzenleme bölgesine de hizmet verecek nitelikte olan düzenleme sınırı içerisinde yer alan kamu/umumi tesislerin ya da kamu kuruluşları/hizmetlerin yer almasının öngörüldüğü durumda; plan öngörüsü olarak oluşturulan parsele yapılacak tahsisler, düzenlemeye giren kadastral parsellerden eşit oranda pay verilmek suretiyle gerçekleştirilecektir.

Bu suretle kamu/umumi tesis alanlarından paydaş kılınma; kentsel yerleşim yerlerinin iyileştirilmesi, sosyal ve teknik altyapı açısından ulaşılması öngörülen düzeye ulaşılması, kent yaşamı yönünden önem taşıyan kamu yararının gerçekleştirilmesi ve sosyal yarar sağlamak amaçlı olduğu; bu alanlara dengeli şekilde katılım sağlayan, bu parseldeki tesisin gerçekleştirilmesi aşamasında kamulaştırma yoluna başvurularak, düzenleme alanında kentsel yaşamın ve bu ihtiyaçların karşılanmasına kadar geçen süreçte, bu alanlarda paydaşlar bu taşınmazı yapılaşmaya dönük kullanamamakla birlikte, yapılaşma imkanının kadastral parsele karşılık olarak imar parseli yapılan tahsis üzerine yapı yapma dahil, kendisine tahsis edilen ve denkliği gözetilen bu imar parselinde tasarrufta bulunma hakkı sağlaması, kamu ortaklık payı uygulamasının demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmayan şekilde öngörülmesi ve kentleşmenin gereği olan kamu/umumi tesisler için elde edilmesine dönük olması nedenleriyle, kamu külfetine eşit olarak katlanma şeklinde oluşan sınırlandırmanın malikin mülkiyet hakkının özüne dokunduğundan söz edilemeyecektir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan Arı-Türkiye, Hüseyin Kaplan-Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru hakları olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği kanaatine ulaşmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında tespit edilen maddi ve hukuki durumdan farklı olarak, imar planı kararları ile düzenleme bölgesinede hizmet verecek nitelikte olan düzenleme sınırı içerisinde yer alan kamu/umumi tesislerin ya da kamu kuruluşları/hizmetlerin yer almasının öngörülmesi sonucunda idarece, yeni bir hukuki karar alınarak idarece imar uygulamasına gidildiği, uygulama sonucunda ilgililerin kadastral parsellerinin düzenlemeye girmesi sonucunda imar haklarının verildiği, bu suretle taşınmaz maliklerinin imar planında imar iznini elde etme konusundaki beklentinin karşılandığı, asıl mülkiyet olan kadastral mülkiyetin akıbetinin belirsizliğe itilmediği, yapılaşma olanağı tanınırken, planda öngörülen kamu/umumi tesis alanları için sonradan kamulaştırmak üzere bu alana eşit ve dengeli şekilde paylı katılımın sağlandığı görülmektedir. Burada üzerinde durulması gereken nokta kamu ortaklık payı hisselendirmesi yapılan taşınmazların, kadastral parsel maliklerinin; dolayısıyla davacıların asıl taşınmazları olmadığı, bu taşınmazların parselasyon sonucunda kamu ortaklık payı ile oluşturulan taşınmazlar olduğu, bu nedenle, bu nitelikteki taşınmazlar ile davacıların geçmişten beri maliki oldukları taşınmazların aynı hukuki durumda olmadığıdır. Özetle kamu ortaklık payı hisselendirmesi yapılarak elde edilen taşınmazlarda taşınmaz maliklerinin mülkiyet haklarının belirsizlik içinde olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Bu taşınmazların hukuki durumu kamulaştırılacak arazi vasfında olmasıdır.

Buna göre, bu nitelikteki taşınmazların idarece elde edilmesi konusundaki hukuki yol taşınmazların idarece kamulaştırılmasıdır. Bu hususla ilgili olarak 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6. maddesinde düzenleme yapılmıştır.

Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. Bu madde hükümlerinin karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanacağı kuralı yer almıştır.

Bu arada, benzer uyuşmazlıkların adli yargıda dava konusu edilmeleri üzerine adli yargı yerlerinin ve Yargıtay'ın, konuyu çözümsüz bırakmamak amacıyla uyuşmazlıklara medeni hukuk kuralları çerçevesinde çözümler getirmeye çalıştığı görülmektedir. Konunun en belirgin şekilde tartışıldığı ve karara bağlandığı örnek ise Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.12.2010 günlü, E:2010/5-662K:2010/651 sayılı kararıdır. Bu kararda: '... uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan İdarece engellendiği kuşkusuzdur.

Yukarıda açıklandığı üzere, malikin taşınmaz üzerindeki egemenliği hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunmuş ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 683. maddesinde malike, hukuka aykırı olarak müdahalenin önlenmesini isteme hakkı tanınmıştır. Bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmamakta her ikisi de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması anlamında aynı sonucu doğurmaktadır.

Ancak, bundan da öte; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarece, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edildiği; bu haliyle İdarenin eyleminin, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığı için yeterli bulunduğu, her türlü izahtan varestedir.' gerekçesiyle söz konusu uyuşmazlıkları 'kamulaştırmasız el koyma' kapsamında değerlendirmiş ve idarenin hukuka aykırı eylemiyle mülkiyet hakkı engellenen taşınmaz mal sahibinin, dava yoluyla kamulaştırmasız el koyulan mülkiyetin bedele çevrilmesini, bir başka anlatımla idareden değer karşılığının verilmesini isteyebileceği sonucuna varmıştır.

İmar planı bulunan yerlerde uzun yıllar programa alınmama, imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeme, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edilme şeklinde tanımlanan ve mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan hukuki/ kamulaştırmasız el koyma olgusu imar planının yapılması sonrası bu planın uygulaması olan parselasyon işlemini yapmayan idare için gerçekleşmiş olup, bu halde idarenin hukuka aykırı eylemiyle mülkiyet hakkı engellenen taşınmaz mal sahibinin, hukuki/kamulaştırmasız el koyma davaları yoluyla mülkiyetin bedele çevrilmesini, bir başka ifadeyle idareden değer karşılığının verilmesini isteyebileceği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan imar planlarının uygulaması kapsamında belediyeler tarafından yapılacak imar proğramına göre parselasyon işlemi yapılmak suretiyle imar planı ve mevzuat hükümlerine uygun olarak yapılanmaya elverişli imar parselleri elde edilecek olup, düzenlemeye tabi tutulan yerlerin ihtiyacı olan, imar planında umumi hizmetlere ayrılan alanların bedelsiz olarak kamu eline geçmesini sağlamak suretiyle, düzenli ve sağlıklı bir yapılaşma ve kentleşme gerçekleşecektir.

Bu halde parselasyon işlemi sonucunda kamu ortaklık payı olarak düzenleme sahası içerisindeki parsel maliklerinin hisselendirilmesi suretiyle oluşan parsellerde hisse sahibi olan kişiler açısından mülkiyet hakkının belirsiz ve uzun bir süre kısıtlanması durumu ortadan kalkmıştır. Zira idare imar planıyla kamu alanına ayırmış olduğu kök parseli düzenlemeye tabi tutarak kök parsel sahibine düzenleme ortaklık payının kesilmesinden sonra kalan hissesine mukabil yapılaşmaya elverişli parsel tahsis ederek davacının imar planıyla kök parseli açısından oluşan kısıtlılığını gidermektedir.

Düzenlenme yapılan alandaki diğer parsel malikleri ile eşit oranda kamu külfetine katlanma yükümlüğü gereği kamu hizmetlerinin karşılanmasına, düzenleme sınırı içinde parselleri bulunanların katılımı sağlanmaktadır. Kamu ortaklık payı olarak ayrılan taşınmazlarda idare, kamu hizmetine ihtiyaç duyulduğunda (bölgedeki nüfus ve yapılaşma durumu dikkat alınarak) yapılan program dahilinde kamulaştırmayı gerçekleştireceğini kabul etmektedir.

İmar plânlarının uygulamaya geçirilmesindeki kamusal yarar karşısında mülkiyet hakkının sınırlanmasının demokratik toplum düzeninin gerekleriyle çelişen bir yönü bulunmamaktadır.

İdare yeni bir hukuki karar alarak imar planının uygulanması kapsamında İmar Kanunundan doğan yükümlülüğünü parselasyon işlemi yaparak yerine getirmiş olup, artık uzun yıllar programa alınmama, imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeme, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edilme olarak tanımlanan ve mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusundan söz edilemeyeceği, idarece mülkiyet hakkı üzerindeki belirsizliğin giderildiği, dolayısıyla bu davada bireysel yarar ile kamusal yarar arasındaki dengenin bozulmadığı, idarenin üzerine düşen sorumluluğu yerine getirerek aldığı hukuki karar sonucunda imar uygulaması yaparak ilgililerin imar hakları verildiğinden, bu davada denge tazminatı ödenmesini gerektirecek koşullarının bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

..."

B. Uluslararası Hukuk

24. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne ek (1) No.lu Protokol'ün "Mülkiyetin korunması" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.