2019/439 K. 2019/903 T. 13.11.2019

VDDK., E. 2019/439 K. 2019/903 T. 13.11.2019

T.C. Danıştay Başkanlığı - Vergi Dava Daireleri Kurulu
Esas No.: 2019/439
Karar No.: 2019/903
Karar tarihi: 13.11.2019
 

TEMYİZEDEN(DAVALI): Kocaeli Vergi Dairesi Başkanlığı - KOCAELİ

(İlyasbey Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ: Av. K1 - (Aynı yerde)

KARŞITARAF(DAVACI): İflas Halinde F1 Petrokimya Ürünleri Turizm

Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi

VEKİLİ: Av. K2

İSTEMİN KONUSU :Kocaeli 2. Vergi Mahkemesinin, 06/12/2018 tarih ve E:2018/1233, K:2018/1415 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem:Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuyla, 4670 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununa ekli (I) sayılı listenin B cetvelinde yer alan ürünlere katkı maddeleri eklenmek suretiyle elde edilen ürünlerin içeriğinde %89 oranında baz yağ bulunduğu, söz konusu ürünlerin G.T.İ.P numarası 27.10 olduğundan, indirimli vergi oranı uygulamasından yararlanılamayacağı ve F2'tan alınan katkı maddeleri için gerçekte ödenmeyen özel tüketim vergisinin ilgili dönem beyannamelerinde usulsüz olarak indirim konusu yapıldığından bahisle 2012 yılının Ekim ayı birinci vergilendirme dönemine ilişkin olarak re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi, bir kat kesilen ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan vergi ziyaı cezası ile aynı yıl için kesilen özel usulsüzlük cezası davaya konu yapılmıştır.

Kocaeli2. Vergi Mahkemesinin 22/10/2015 tarih ve E:2015/382, K:2015/797 sayılı kararı:

Dosyanın incelenmesinden, inceleme raporundaki bilgilerde, davacının üretimini gerçekleştirdiği ürüne ilişkin teknik veya kimyasal analiz raporu bulunmadığı gibi üretilen ürünlere ilişkin G.T.İ.P numarasına yönelik net somut tespitler ortaya konulmadığından eksik inceleme ve tahmine dayalı özel tüketim vergisi tarhiyatında hukuka uygunluk bulunmamıştır.

Bu aşamada davacı şirket tarafından üretime konu edilen ürünler nedeniyle özel tüketim vergisi bakımından vergi ziyaına sebep olduğundan bahsedilemeyeceğindenkesilen özel usulsüzlük cezasında da hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Vergi mahkemesi bu gerekçeyle tarhiyatı kaldırmıştır.

Davalı idarenin temyiz istemini inceleyen Danıştay Yedinci Dairesinin 08/02/2018 tarih ve E:2016/4377, K:2018/665 sayılı kararı:

Uyuşmazlık davacı tarafından imal edilen ürünün, beyan edilenden farklı bir gümrük tarife istatistik pozisyonuna dahil olduğundan bahisle re'sen yapılan cezalı tarhiyata ilişkin olupuyuşmazlığın çözümü davacı şirketin imal ettiği mamülün dahil olduğu gümrük tarife istatistik pozisyonunun belirlenmesini gerektirmektedir.

Mahkeme tarafından, re'sen araştırma ilkesi uyarınca; imal edilen ürünlerin, formülü ve üretim reçetesinin temin edilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken istemin özeti bölümünde yazılı gerekçeyle verilen mahkeme kararının temyize konu tarhiyatın kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasında isabet görülmemiştir.

Öte yandan, işlemlerin, özel usulsüzlük cezası kesilmesi ile vergi ziyaı cezası için tekkerrür hükümleri uygulanmasına dair kısmına ilişkin olarak, mahkemece, yaptırılacak bilirkişi incelemesi suretiyle oluşacak hukuki durum göz önünde bulundurulurak, 213 sayılı Kanun'un 353. maddesi ile 339. maddesinde aranılan koşulların oluşup oluşmadığı yönünden yapılacak inceleme sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

Daire bu gerekçe ile kararı bozmuştur.

Kocaeli 2. Vergi Mahkemesinin 06/12/2018tarih ve E:2018/1233, K:2018/1415sayılı ısrar kararı:

Mahkeme aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ K3'NIN DÜŞÜNCESİ:Temyiz istemine konu ısrar kararının Danıştay Yedinci Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: :

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay ile idare ve vergi mahkemelerinin, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeyi kendiliklerinden yapacakları, mahkemelerin belirlenen süre içerisinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilecekleri açıklanmıştır. Kanun'un 31. maddesinde ise bu Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda; sayılan diğer işlemler yanında bilirkişi işlemleri bakımından da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, bilirkişilerin, bilirkişilik bölge kurulları tarafından hazırlanan listelerden seçileceği ve bilirkişiler hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/01/2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ilgili hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

2577 sayılı Kanun'un 31. maddesinde atıfta bulunulan 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nu, yürürlüğe girdiği 01/10/2011 tarihi itibariyle yürürlükten kaldıran 6100 sayılı Kanun'un 447. maddesinde, mevzuatta, 1086 sayılı Kanun'a yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun bu hükümlerinin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı belirtilmiştir. Kanun'un 266. maddesinde ise, mahkemenin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı hükme bağlanmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; re'sen araştırma yetkisine istinaden, idari yargı makamlarının, uyuşmazlık konusu olayın hukuki nitelendirilmesini yapmak, uygulanacak hukuk kuralını belirlemek ve sonuçta hukuki çözüme ulaşmak yönlerinden tam bir yetkiye sahip oldukları gibi olayın maddi yönünü belirleme noktasında da her türlü inceleme ve araştırmayı da kendiliklerinden yapabilecekleri, tarafların hiç değinmedikleri olayları ve maddi unsurları araştırmaya yönelebilecekleri; iddia ve savunmalarda ortaya konulan maddi olayın gerçek niteliğinin saptanması için tarafların iddia ve savunmaları ile yetinmeyerek, söz konusu hususların gerçeğe uygun olup olmadığını bilirkişiye gidilmesi de dahil olmak üzere,maddi delil ve bulguları toplamak ve uyuşmazlığın çözümü için gerekli her türlü inceleme, bilgi edinme ve araştırma yollarını tüketmekle yükümlü oldukları sonucuna ulaşılmaktadır.

Yargılama hukukunda, bilirkişi, davanın çözümünün gerektirdiği özel veya teknik bilgiyi hâkime sağlayan kişi olarak tanımlanmaktadır. 6100 sayılı Kanun'un 266. maddesinde yer alan düzenleme, kanun koyucunun da bu tanımı benimsediğini göstermektedir. Buna göre; bir davada bilirkişi incelemesine başvurulabilmesi için, davanın çözümünün hâkimin mesleği gereği bilmek durumunda olmadığı, özel veya teknik bir bilgiyi gerektirmesine bağlı bulunmaktadır.

Görülmekte olan uyuşmazlığın çözümü, 27.10 alt pozisyonunda yer alan baz yağlara çeşitli oranlarda katkı maddeleri katılması sonucu üretilen mamullerin tarife cetvelinin yine 27.10 alt pozisyonunda yer alan diğer yağlama yağlarına ilişkin kısmında mı, yoksa 34. fasılların alt pozisyonunda yer alan kısımlarında mı sınıflandırılacağının tespitine bağlıdır. Söz konusu tespitin, uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunanTarife Cetveli İzahnamesi ve Gümrük Tarife Açıklama Notlarında yer alan açıklamalara göre yapılması gerekmektedir.

Mamûlün esas maddesinin ve ağırlık itibarıyla içerdiği petrol yağının tespit edilebilmesi için de ilave edilen hammadde ve katkı maddelerinin kullanım miktarlarına göre değil, üretim reçeteleri üzerinde, katkı maddelerinin karışımı/birleşimi sonucunda baz yağının niteliğinin değişip değişmediği de göz önüne alınarak, belirlenen oranlar itibarıylatüm bileşiğin yüzde kaçının petrol yağları ve bitümenli minerallerden elde edilen yağlardan oluştuğu ve mamûle esas niteliğini verip vermediği hususlarının ortaya konulması gerekmektedir.

Bu durumda, re'sen araştırma ilkesi uyarınca, numune alma imkanı bulunmadığından imal edilen ürünlerin üretim formülü ve üretim reçetesi temin edilerek üretilen ürünün kimyasal özelliklerinin tespiti amacıyla bu konuda uzman ve tarafsız olan üç kişiden oluşturulacak bilirkişi heyeti marifetiyle konunun incelenmesi sonucunda düzenlenecek rapordaki tespitlerin tarife yorum kuralları kapsamında izahname ve açıklama notları çerçevesinde Mahkemece değerlendirilmesi suretiyle ulaşılacak sonuca göre yeniden karar verilmek üzere vergi mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.

Tarh edilen verginin hukuka uygunluğu yönünden varılacak sonuca göre de vergi ziyaı cezası kesilmesi ile cezanın tekerrür hükümleri uygulanarak artırılmasının ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının hukuka uygun olup olmadığının ayrıca değerlendirileceği tabiidir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1- Davalının temyiz isteminin KABULÜNE,

2- Kocaeli 2. Vergi Mahkemesinin, 06/12/2018 tarih ve E:2018/1233, K:2018/1415 sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,

3- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına,

2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/11/2019tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X - KARŞI OY:

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında vergi mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.