2019/56 K. 2019/710 T. 23.10.2019

VDDK., E. 2019/56 K. 2019/710 T. 23.10.2019

T.C. Danıştay Başkanlığı - Vergi Dava Daireleri Kurulu
Esas No.: 2019/56
Karar No.: 2019/710
Karar tarihi: 23.10.2019

TEMYİZEDEN(DAVACI): F1 Oto Servis Satış İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret

Limited Şirketi

(Eski Ünvanı:F2 Doğru Oto Servis Satış İnşaat Turizm

Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi)

VEKİLİ:Av. K1

KARŞITARAF(DAVALI): Samsun Vergi Dairesi Başkanlığı-SAMSUN

(Ondokuz Mayıs Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ: Av. K2-(Aynı yerde)

İSTEMİN KONUSU : Samsun Vergi Mahkemesinin, 25/10/2018 tarih ve E:2018/790, K:2018/966sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem:Davacı adına, sahte fatura düzenlediği vergi tekniği raporuyla tespit edilen F3 İnşaat İzolasyon Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından 2012 yılında düzenlenen faturalar ile F4 Yapı İnşaat Hafriyat Nakliyat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi tarafından 2010 düzenlenen faturaların özel maliyet olarak kaydedildiği ve ilgili dönemde kaydedilen tutarların bir kısmının amortisman ayrılarak giderleştirildiğinin belirtilmesi üzerine, F3 İnşaat İzolasyon Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından düzenlenen faturanın 32.190,00 TL'si ile F4 Yapı İnşaat Hafriyat Nakliyat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi tarafından düzenlenen faturanın 26.642,88 TL'sinin giderlerden çıkarılması sonucu bulunan matrah farkı üzerinden re'sen salınan 2012 yılına ait üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, 2013/Nisan dönemine ait gelir (stopaj) vergisi ile 2012 yılı Ekim-Aralık dönemine ait aslı aranmayan geçici vergi üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

SamsunVergiMahkemesinin 12/06/2014tarih ve E:2013/1656, K:2014/884sayılı kararı:

Davacıya fatura düzenleyen F3 İnşaat İzolasyon Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda mükellefin inşaatlarda izolasyon amaçlı kullanılan malzemelerin toptan ticareti ile iştigal edeceğini belirterek 04/05/1995 tarihinde Gaziler Vergi Dairesi Müdürlüğüne mükellefiyet tesis ettirdiği ifade edilmektedir. Şirketin 15/11/2006 ve 09/05/2007 tarihlerindeki hisse devirleriyle ortaklık yapısı değişmiş, 27/07/2007 tarihinde şirket Antalya'ya taşınmış, 10/11/2010 tarihinde ortaklık yapısı tekrar değişmiş, şirketin ve şirket müdürünün bilinen adreslerine tebliğe çıkarılan defter belge isteme yazıları tebliğ edilememiştir. Şirketin faal olup olmadığının araştırılması amacıyla yapılan 19/01/2008 tarihli yoklamada mükellefin adresi terk ettiği, uzunca bir süreden beri iş yerinin boş ve kapalı olduğu saptanmıştır. Şirketin mali müşaviri ile irtibat kurulmak suretiyle müfettişlik adresinde çağırılan şirket müdürüne defter belge ibraz yazısının tebliğ edildiği ancak defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmediği belirtilmiştir. Şirketin 2007/Temmuz ila 2012/Nisan arası dönemde 9.700.000,00-TL katma değer vergisi matrahı beyan ettiği, ancak ödenecek katma değer vergisinin hiç çıkmadığı veya çok cüz'i çıktığı görülmüştür. Şirket 09/05/2007 tarihindeki hisse devrinden sonra tahakkuk eden vergi borçlarını ödememiş olup rapor tarihi itibarıyla 92.409,94-TL vergi borcu bulunmaktadır. 2008 ila 2012 arası dönemlerde mal aldığını beyan ettiği yirmibir mükelleften dokuzu hakkında sahte fatura düzenleme fiili sebebiyle vergi tekniği raporları bulunduğu, diğer onikisinin tamamının ise haklarında olumsuz tespitler bulunan mükellefler olduğu tespit edilmiştir. Şirketin beyan ettiği katma değer vergisi matrahlar ile mükelleften mal ve hizmet aldığını beyan eden mükelleflerce verilen Ba formlarındaki tutarların uyumsuz olduğu hususları tespit edilerek 09/05/2007 tarihinden itibaren düzenlediği tüm faturaların komisyon karşılığı düzenlenen sahte belge olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Anılan tespitlerin değerlendirilmesinden F4 Yapı İnşaat Hafriyat Nakliyat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi ve F3 İnşaat İzolasyon Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından düzenlenen faturaların gerçek bir emtia teslimine dayanmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda matraha yönelik yapılan hesaplamalar neticesindebulunan matrah farkı üzerinden 2012 yılı için re'sen tarh edilen cezalı kurumlar vergisi ve 2013 yılı Nisan dönemi gelir(stopaj) vergisinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacının 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359/2. maddede belirtilen muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge kullanmak fiilini işlediği anlaşıldığından, davacı adına kurumlar vergisi ve gelir (stopaj) vergisi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Geçici vergi cari dönem kurumlar vergisinden mahsup edilmek üzere alınan peşin bir vergi olup davacı vergi ziyaına sebebiyet verdiğinden vergi ziyaı cezası kesilmesi gerekmekte ise de geçici verginin niteliği dikkate alındığında vergi ziyaı cezasının bir kat olarak kesilmesi gerekirken üç kat olarak kesilmesinde hukuka ve hakkaniyete uygunluk bulunmamaktadır.

Vergi mahkemesi bu hukuksal nedenler ve gerekçeye dayanarak davanın üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, gelir (stopaj) vergisi ve kurum geçici vergisi üzerinden kesilen tek kat vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmını reddetmiş, kurum geçici vergisi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının tek katı aşan kısmını kaldırmıştır.

Taraflarıntemyiz istemini inceleyenDanıştay Dokuzuncu Dairesinin 15/03/2017 tarih ve E:2016/5920, K:2017/2799 sayılı kararı:

Davalı idare tarafından aslı aranmayan kurum geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmına yönelik ileri sürülen iddialar vergi mahkemesi kararının bu kısmının bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.

Davacı hakkında, 2012 yılında F3 İnşaat İzolasyon Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinden ve 2010 yılında F4 Yapı İnşaat Hafriyat Nakliyat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi'nden alım yaptığı ve özel maliyet bedeli adı altında amortisman ayırmak suretiyle dönemler itibariyle gider yazdığı tutarın, anılan firmalar tarafından düzenlenen faturaların sahte kabul edilmesi nedeniyle kayıtlarından çıkartılarak cezalı tarhiyat yapılmıştır.

Ancak söz konusu faturaların sahte olduğundan bahisle davacı adına re'sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasına karşı açılan davaları reddeden Samsun Vergi Mahkemesinin 5/6/2014 tarih ve E:2013/1652, K:2014/833, 12/6/2014 tarih ve E:2013/1654, K:2014/885 sayılı kararları, Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 15/03/2017 tarih ve E:2016/5484, 2017/2796, 15/03/2017 tarih ve E:2016/5477, K:2017/2795 sayılı kararları ile F4 Yapı İnşaat Hafr. Nak. ve Taah.San.Tic.Ltd.Şti. ve F3 İnşaat İzolasyon San. ve Tic. Ltd. Şti tarafından davacıya düzenlenen faturaların sahte olmadığı gerekçesiyle bozulduğundan, vergi mahkemesi kararının re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile kurum geçici vergi üzerinden kesilen tek kat vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Uyuşmazlık konusu kurumlar vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından sahte fatura kullanarak vergiye tabi matrahı azaltmak suretiyle beyan dışı bırakılan tutarın kurum kazancı kabul edilerek ortaklara kâr olarak dağıtıldığı varsayımı üzerine yapılan gelir (stopaj) vergisi tarhiyatında ve kesilen vergi ziyaı cezasında da hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Daire bu gerekçeyle davalının temyiz istemini reddetmiş, davacı tarafından yöneltilen temyiz istemini kabul etmiş ve kararın davacı adına re'sen tarh edilen kurumlar vergisi ile üç kat kesilen vergi ziyaı cezası ve aslı aranmayan geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına isabet eden kısım ile 2013/Nisan dönemi için re'sen tarh edilen gelir(stopaj) vergisi ile üç kat vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmını bozmuş, davalı idarenin karar düzeltme istemini reddetmiştir.

SamsunVergiMahkemesinin 25/10/2018tarih ve E:2018/790, K:2018/966sayılı ısrar kararı:

F3 İnşaat İzolasyon Sanayi ve Ticaret Limited Şirkethakkında yapılan tespitlerin değerlendirilmesinden, şirkete bilinen adresinde ulaşılamaması, şirket yetkilisine yapılan tebligata rağmen defter ve belgelerin ibraz edilmemesi, beyan ettiği hasılatı elde edecek sermaye ve ticari organizasyon yapısına sahip olmaması, 2007 yılı Temmuz dönemine kadar uzun süre katma değer vergisi matrahı beyan edilmemesine karşın ortaklık değişiminin yaşandığı bu dönemden sonra yüksek tutarlı katma değer vergisi matrahı beyan edilmesi, tahakkuk eden vergilerin ödenmemesi, mal alışı yapıldığı belirtilen mükellefler hakkında olumsuz tespitlerin bulunması, davacıya işletmenin amacıyla uygun olmayan miktar ve içerikte (80 adet amerikan kapı, 25 adet çelik kapı, 50 adet banyo bataryası, 100 adet duş seti, 50 adet klozet, 100 adet lavobo bataryası, 50 adet duşakabin, 50 adet givye bataryası vb.) fatura düzenlenmesi, mükellefe verilen çekin davacı şirketin çalışanı tarafından tahsil edilmesi ile vergi tekniği raporunda yer alan diğer tespitlerin değerlendirilmesinden anılan mükellef tarafından davacıya düzenlenen faturaların sahte olduğu sonucuna varılmıştır.

Davacıya fatura düzenleyen F4 Yapı İnşaat Hafriyat Nakliyat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi hakkında yapılan tespitlerin değerlendirilmesinden, şirkete işyeri adresinde ulaşılamaması, tahakkuk eden vergilerin ödenmemesi, katma değer vergisi matrahları ile mal alışı ve satışı yapılan firmaların Ba-Bs bildirimleri arasında büyük farkların bulunması, Ataşehir İlçe Emniyet Müdürlüğü ekiplerince savcılık kararına istinaden K5 isimli şahsın ikametgah olarak kullandığı adreste yapılan aramada çok sayıda şahıs ve şirkete ait belgelerin mevcut olduğunun görülmesi ve bunlar arasında F4 Yapı İnşaat Hafriyat Nakliyat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi ait vergi levhasının da bulunması, şirketin eski ortağı K3 ile şirketin bir dönem muhasebe işlemlerini yürüten K4 ve davacı şirketin faaliyet gösterdiği işyeri binasının sahibi K6 ile şirket adına davacı tarafından düzenlenen çekin tahsilatını yapan şahıs olan K7'ın beyanlarının birlikte değerlendirilmesinden,davacının bu mükelleften aldığı faturaların herhangi bir mal veya hizmet alışverişine dayanmayan faturalar olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, gerçek bir mal ve hizmet alımına dayanmayan sahte faturaları kayıtlarına gider olarak yazması nedeniyle olayda re'sen tarh nedeni bulunmakla olup vergi müfettişinin matrah tespit yöntemi ve hesaplamaları uygun görülmüştür. Bu durumda re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile kurum geçici vergisi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının vergi aslının bir isabet eden kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Dava konusu verginin hesaplanmasına esas teşkil eden kurumlar vergisi tarhiyatının Mahkememizce hukuka uygun bulunmuş olması ve davacı şirket tarafından kayıt ve beyan dışı bırakılan kazancın yasal defter ve bilanço kayıtları ile kurum bünyesinde bulunduğunun ispat edilememesi nedeniyle davacı adına tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Vergi mahkemesi ilk kararda yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeye ek olarak bu gerekçeyle ilk kararın bozulan kısmında ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Davacı tarafından, F3 İnşaat İzolasyon Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından 2012 yılında düzenlenen faturalar ile F4 Yapı İnşaat Hafriyat Nakliyat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi tarafından 2010 düzenlenen faturaların getrçek bir mal teslimine dayandığı ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ K8'IN DÜŞÜNCESİ :Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, ısrar kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1- Davacının temyiz isteminin REDDİNE,

2- Samsun Vergi Mahkemesinin, 25/10/2018 tarih ve E:2018/790, K:2018/966 sayılı ısrar kararının ONANMASINA,

2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/10/2019tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X - KARŞI OY:

Davacı adına, 2010 yılında F4 Yapı İnşaat Hafriyat Nakliyat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi'nden ve 2012 yılında F3 İnşaat İzolasyon Sanayi ve Ticaret Limited Şirketindenalım yaptığı ve özel maliyet bedeli adı altında amortisman ayırmak suretiyle dönemler itibariyle gider yazdığı tutarın, anılan firmalar tarafından düzenlenen faturaların sahte kabul edilmesi nedeniyle kayıtlardan çıkartılması suretiyle cezalı tarhiyat yapılmıştır.

İncelenen dosyada davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda davacıya fatura düzenleyen F4 Yapı İnşaat Hafriyat Nakliyat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi ve F3 İnşaat İzolasyon Sanayi ve Ticaret Limited Şirket tarafından düzenlenen faturaların gerçeği yansıtmadığı hususunun vergi tekniği raporu ile tespit edildiği, ayrıca davacı tarafından fatura içeriği inşaat malzemelerinin kiralanan binanın faaliyetine uygun hale getirilmek amacıyla kullanıldığı beyan edilmiş ise de kira sözleşmesinde kira konusu taşınmazın projesine uygun olarak, yeni ve eksiksiz teslim edildiği ve kiralayanın yazılı izni olmaksızın projeye aykırı tadilat ve tamirat yapılamayacağı hususunun yer aldığı, bina sahibinin ifadesinde binada ciddi bir tadilat ve değişiklik yapılmadığını beyan ettiğibelirtilerek davacının anılan şirketten alıp gider kaydettiği faturanın gerçek dışı olduğunun kabulü ile tarhiyat yapıldığı anlaşılmıştır.

Söz konusu tespitler davacıya düzenlenen fatura içeriği emtianın gerçekte alınıp kullanılmadığına delil teşkil etmeyeceğinden, davacının fatura içeriği emtianın kiralanan binanın faaliyetine uygun hale getirilmesine yönelik inşaat işinde kullanıldığı yolundaki iddiaları doğrultusunda bir araştırma yapılarak faturalarda belirtilen emtianın gerçekte kullanılıp kullanılmadığı, davacının işinin niteliği ve kullanılan binanın büyüklüğüyle orantılı olup olmadığı saptanıp gerçek durum kesin olarak ortaya konulmadan eksik incelemeye dayalı olarak yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

Bu nedenle, davacının temyiz isteminin kabulü ile ısrara konu mahkeme kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.

XX - KARŞI OY:

Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dokuzuncu Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.

XXX - KARŞI OY:

Davacı şirketin kayıt dışı kalan kâr payını ortaklara dağıttığına, kâr payının nakden veya hesaben ödendiğine ilişkin bir saptama olmaksızın, kârın kayıtlarda gösterilmemesine dayanılarak dağıtıldığının kabulü suretiyle gelir (stopaj) vergisi salınmasında hukuka uygunluk bulunmadığından, davacının temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının gelir (stopaj) vergisine ilişkin hüküm fıkrasının bu gerekçe ile bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.