2019/7163 K. 2023/501 T. 10.1.2023

7. CD., E. 2019/7163 K. 2023/501 T. 10.1.2023

T.C. Yargıtay Başkanlığı - 7. Ceza Dairesi
Esas No.: 2019/7163
Karar No.: 2023/501
Karar tarihi: 10.01.2023

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Yasaya muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, kaçak eşyaların müsaderesine

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

28.03.2014 günü Kırşehir İl Jandarma Komutanlığı KOM görevlilerince sanık ...'in işlettiği temyiz isteği mahkemesince süreden dolayı reddedilen sanık ...'ın bekçi olarak çalıştığı ... Petrol isimli akaryakıt istasyonunda yapılan denetimde lisansa esas belgelerde belirlenenler dışında düzenek bulunduğu, düzeneğin denetim yapılmamasını sağlayacak şekilde saçla kapatıldığı, yer altı tanklarının altında kalacak kaçak akaryakıt konulabilecek bölmelerin bulunduğu, iki tankta yapılan kontrol düzeneğinin alt kısmında 2600 litre kaçak akaryakıt ele geçirilerek bu akaryakıtın Kırşehir İl Özel İdaresine teslim edildiği, ODTÜ PAL merkezinden aldırılan raporda yakıtın motorin olduğunun ve ulusal marker seviyesinin geçersiz olduğu anlaşılan olayda; sanıklar hakkında sadece lisansa aykırı düzenek kurulmasından dolayı 5607 sayılı Kanun'un 3/14. maddesinden cezalandırılmaları için dava açılmış ise de; kaçak akaryakıt ile ilgili mahallinde işlem yapılması mümkün görülerek yapılan incelemede;

Akaryakıt istasyonunda lisans dışı olarak ele geçen düzenek ve donanımın gümrüklenmiş değerinin Gümrük İdaresinden sorulmak suretiyle tespiti, mümkün olmadığı takdirde bilirkişiye inceleme yaptırılarak belirlenecek değer esas alınmak suretiyle;

1)Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenleme ile yine aynı Yasanın 62 nci maddesi ile değişik 5607 sayılı Yasanın 5/2 nci maddesi ile kovuşturma aşamasında uygulanması mümkün hale gelen etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemenin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

2)5237 sayılı TCK’nun 53 üncü maddesinde öngörülen hak yoksunlukları uygulanırken, 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 10. maddesi ile anılan maddede yapılan değişiklik ve Anayasa Mahkemesi'nin TCK'nun 53 üncü maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24/11/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

3)Sanık hakkında tekerrüre esas alınan adli sicil kaydının 5015 sayılı Yasaya muhalefet suçundan verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin olduğu anlaşılmış olup, hükümden sonra 15.04.2020 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler

içermesi, yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, anılan sanık hakkında tekerrüre esas alınan ilâmla ilgili öncelikle uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı mahkemesinden araştırılarak, neticesine göre söz konusu ilâmın tekerrüre esas alınıp alınmayacağının değerlendirilmesinin gerekmesi,

4)Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.2014 tarihli, 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar ve 16.05.2017 tarih, 2015/398 Esas ve 2017/272 Karar sayılı kararlarında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından;

İncelemeye konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 28.03.2014, iddianame düzenleme tarihinin 05.09.2014 olduğu,

Nevşehir 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2014/223 E. - 2014/733 K. sayılı dosyasında suç tarihinin 23.02.2014, iddianame düzenleme tarihinin 18.04.2014 olduğu,

Bu dosyalardaki eylemlerin benzer suç vasfına yönelik olduğu gözetilerek suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre sanığın eylemlerinin TCK'nun 43. maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından dosyaların incelenmesi, kesinleşen dosyanın aslının ya da onaylı örneğinin dosya arasına alınması, eylemlerin TCK'nun 43. maddesi kapsamında kaldığı kabul edilmesi halinde kesinleşen karar yönünden mahsubun düşünülmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,

Yasaya aykırı, sanık ...'in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10/01/2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif Üye)

KISMİ KARŞI OY

Sanık ...'in işlettiği ... Petrol isimli lisanslı akaryakıt istasyonunda 28.03.3014 tarihinde yapılan denetimde yer altı tanklarında lisansa esas belgelerde belirlenenler dışında düzenek bulunduğu, bu düzeneğin yer altı tankını denetim yapılmasını engelleyecek şekilde saçla kapatmaya ve sacın altında kaçak akaryakıt depolamaya yaradığı sabittir. Suç tarihinde yürürlükte bulunan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin ondördüncü fıkrasındaki düzenleme ''Kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı olarak sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipman bulunduranlar iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.'' şeklindedir. Bu fıkra uyarınca kaçak akaryakıt almaya, satmaya yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelere aykırı olarak düzenek bulunduranlar cezalandırılacaktır. Sayın çoğunluk, hükümden sonra 7242 sayılı Kanun 5607 sayılı Kanun yapılan

değişikliklerin, sanık lehine getirilen ''kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık'' ve ''değer azlığı'' kurumların mahallinde değerlendirilmesi ve sanığın ''zincirleme suç'' işleyip işlemediğinin tartışılması amacıyla ile hükmün (1) ve (4) nolu paragraflarında açılanan nedenlerle bozulmasına karar vermiştir. Aşağıda belirtilen gerekçelerle bu görüşe katılmıyorum.

A-5607 sayılı Kaçakçılık Kanunu düzenlenen kaçakçılık suçları temelde iki ayrı şekilde işlenmektedir. Bunlardan ilki gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın yurda eşya ithal etmek, diğeri kaçak olduğu bilinen eşyanın ticari amaçla bulundurulması, alınması, satılmasıdır. Kaçakçılık suçları konusu eşyanın yabancı menşeili olması ve yurda gümrük vergileri ödenmeksizin sokulması gerekir. Bir diğer kaçakçılık türünde ise yurt dışına ithal edilmesi gerektiği halde yurt içinde bırakılan eşya kaçakçılık suçunun konusu olmaktadır. İddianameye konu eylem sanığın ''lisansa aykırı düzenek bulundurması'' olarak özetlenebilir. Bu suç 5607 sayılı Kanun içerisinde düzenlenmiş müstakil ve özel bir suçtur. Bir suçu diğer suçlardan ayırt ederken kullandığımız ölçütlerden biri de suçun konusudur. Konuları farklı olan suçlara aynı suç diyemeyiz. Suçun maddi konusu suç teşkil eden eylemin objesi diğer bir deyişle suç fiilinin üzerinde işlendiği kişi ya da şeydir. Kaçakçılık suçlarının konusu yurda yasal olmayan yollardan sokulmuş veya yurtta bırakılmış kaçak eşya iken 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin on dördüncü fıkrasında düzenlenen suçun konusu lisansa aykırı ekipman, düzenektir. Suçun hukuki konusu ise kanun ile korunan ve suçun ihlâl ettiği «hak» veya «menfaat»i ifade eder. Bilindiği gibi kaçakçılık suçlarında Gümrük İdaresinin hukuki menfaati korunmaktadır. 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin ondördüncü fıkrasında düzenlenen suçun hukuki konusu, yani düzenlemenin koruduğu hukuki yarar lisans veren kurumun menfaatleridir. Kanun'un lafzına tekrar dönecek olursak, lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı olarak sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipman bulundurma fiilinin cezalandırıldığını göreceğiz. Bu fiil her hangi bir şekilde Gümrük İdaresinin menfaatlerine zarar vermez, bu fiil lisans veren kurumun menfaatlerine aykırıdır. 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinde düzenlenen ''lisansa aykırı tank, ekipman, düzenek bulundurma'' suçu müstakil ve özel bir suç olup bu suçun maddi konusu kaçakçılık suçlarından farklı olarak ''kaçak eşya'' değil, ''tank, düzenek, ekipman''dır. Suçun hukuki konusu ''Gümrük İdaresinin menfaati'' değil, ''lisans veren kurum''un menfaatidir. Bu nedenle Kaçakçılık suçlarıyla aynı suç sayılamayıp, müstakil bir suç olarak kabul edilmelidir.

Öte yandan 7242 sayılı Kanun ile getirilmiş ''değer azlığı'' ve ''kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık'' kurumunun uygulanabilmesi için değerinin tespit edilmesi gereken bir kaçak eşya olması gerekir. Oysa 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin ondördüncü fıkrasında düzenlenen suç, kaçak eşya olmaksızın bağımsız olarak da işlenebilmektedir. Dairenin 25.10.2022 tarihli 2021/8501 Esas, 2022/15109 Karar sayılı ilamında belirtildiği gibi, lisansa aykırı düzenek bulunduran failin lisansa aykırı tankında kaçak akaryakıt bulundurması halinde failin 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrasından ayrıca cezalandırılacağı dairemizin yerleşik içtihatıdır. Kaçak eşya olmaksızın işlenebilen lisansa aykırı düzenek bulundurma suçunda, kaçakçılık suçları için getirilmiş ''değer azlığı'' ve ''etkin pişmanlık'' hükümlerinin uygulanabilmesi için değeri tespit edilecek herhangi bir kaçak eşya bulunmamaktadır. Bu sebeple 7242 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler lisansa aykırı düzenek bulundurma suçuna uygulamayacaktır.

B-Sayın çoğunluğun zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda araştırma yapılması gerektiği görüşüne de katılmamaktayım. Şöyle ki;

5237 sayılı Türk Ceza Kanun'un 43 üncü maddesindeki düzenleme ''Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir.'' şeklindedir. Bu madde uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla

işlenmesi koşulları aranmaktadır. Zincirleme suçtan söz edilebilmesi için işlenen eylemlerden her birinin ''kanununun aynı'' hükmünü ihlal etmiş olması, aynı suçun işlenmiş olması gerekir. Aynı kanunda düzenlenmiş olmak aynı suç sayılmak için yeterli değildir. Lisansa aykırı düzenek bulundurma suçu unsurları itibari ile kaçakçılık suçlarından farklıdır. 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin ondördüncü fıkrasında düzenlenen lisansa aykırı düzenek bulundurma suçu ile kanunun diğer fıkralarında düzenlenen kaçakçılık suçları aynı suç sayılamayacaktır. Zincirleme suçun oluşabilmesi için suç teşkil eden birden fazla eylemin varlığının gerekli olmasının sonucu olarak, eylemlerden her birinin ayrı ayrı suçun bütün unsurlarını taşıması gerekir. Yukarıda da bahsettiğim gibi, dairemizin yerleşik içtihatına göre lisansa esas teşkil eden belgelere aykırı sabit veya seyyar tank, düzenek, ekipman bulunduran fail aynı zamanda kaçak akaryakıtta bulundurur ise bunlardan ayrı ayrı cezalandırılacaktır. O halde bunların ayrı ayrı suçlar olduğu kabul edilmiştir. Unsurları itibari ile ayrı kabul ettiğimiz suçlar arasında zincirleme suç hükümleri uygulamayacaktır.

Bu nedenle hükmün (1) ve (4) nolu sebeplerle bozulmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 10.01.2023

KISMİ KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık; 5607 sayılı Kanun’un 3 ncü maddesinin 12 nci ve 14 üncü fıkralarında düzenlenen suçların “aynı suç” olarak kabul edilip edilmeyeceği ve bu bağlamda 5237 sayılı Kanun’un “Zincirleme suç” başlıklı 43. maddesinin uygulanmasının mümkün olup olmadığı hususlarına ilişkindir.Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle “aynı suç” kavramı irdelenmelidir. Şöyle ki,

Zincirleme suçun oluşabilmesi için bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda gerçekleşen fillerin aynı suçu oluşturması koşulu, 5237 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında “aynı suçun birden fazla işlenmesi” olarak ifade edilmektedir. Aynı suç kavramının kapsamı ise, 5237 sayılı Kanunun 43 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır.” şeklinde ifade edilmektedir. Dolayısıyla suçların aynı olması için “suçun temel şekli veya nitelikli şekli” olması gerekmektedir.

Genel olarak birden fazla suçun aynı suç olup olmadığını belirlemek bakımından kesin bir kıstas bulunmamakla birlikte, her suç bakımından o suçun yasada düzenleniş şekli itibariyle diğer suçlardan ayıran tipiklik, maddi ve manevi temel unsurlar ve bu unsurun zincire dahil diğer suçun temel unsuruna yakınlığı gibi kıstaslar dikkate alınabilecektir. Nitekim doktrinde, “aynı suçtan maksat, korunan hukuki değerin yanında tipikliğin maddi ve manevi unsurları bakımından genel hatlarıyla ayniyetin varlığıdır.”(AkbulutB.,Ceza HukukuGenelHükümler, 6.Bası,sh. 786; Koca/Üzülmez, TürkCezaHukuku,9.Baskı,sh.504.) şeklinde değerlendirme yapılmaktadır.

Buna göre, aynı kanunda aynı bölüm altında düzenlenmiş olsa dahi farklı suç tiplerinin zincirleme suçun oluşumunda dikkate alınması mümkün değildir. Örnek olarak her ikisi de hürriyete karşı suçlar bölümünde düzenlenmelerine rağmen, tehdit (TCK106.madde) ve şantaj (TCK107.madde) suçları birbirinden farklıdır. Zira tehdit suçunda korunan hukuki değer kişilerin huzur ve sükûnu iken, şantaj suçunda kişiyi bir şeyi yapmaya ya da yapmamaya zorlama söz konusudur.

Benzer şekilde, bazen failin işlediği suçlar kanunun aynı maddesinde yer almasına rağmen farklı suç tipinde olması da mümkündür. Bu halde ise, aynı suçun işlendiğinden bahsedilemez. Buna örnek olarak 5237 sayılı TCK’nun 132. maddesinin 1. ve 2. Fıkraları, 134. maddesinin 1.ve 2.fıkraları, 244. maddesinin 1. ve 4. fıkraları ile 245. maddenin 2. ve 3. fıkralarında olduğu üzere aynı madde kapsamında birbirinden ayrı suçlara ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. Benzer şekilde, 213 sayılı VUK’nun 359.maddesi kapsamındaki “sahte fatura kullanma” ve “sahte fatura düzenleme” suçlarının birbirinden ayrı ve bağımsız suçları oluşturduğu kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu suçlar Kanunun aynı maddesinde düzenlenmesine karşın, aynı suç olmadıklarından aralarında zincirleme suç ilişkisinin de kurulamayacağı kabul edilmektedir.

Somut olay bağlamında irdelenmesi gereken diğer bir mesele ise, 5607 sayılı Kanunun 3. maddesinin 12 ve 14. fıkralarında düzenlenen suçların “aynı suç” kapsamında kabul edilip edilemeyeceğidir.

Uyuşmazlık konumuzla ilgisi bakımından, 5607 sayılı Kanun’un “Kaçakçılık suçları” başlıklı 3üncü maddesi;

“…(12) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan izin alınmadan; akaryakıt haricinde kalan solvent, madenî yağ, baz yağ, asfalt ve benzeri petrol ürünlerinden akaryakıt üreten veya bunları doğrudan akaryakıt yerine ikmal ederek üreten, satışa arz eden, satan, bulunduran, bu özelliğini bilerek ticarî amaçla satın alan, taşıyan veya saklayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle:29/4/2021-7318/13 md.) Akaryakıt yerine kullanılan diğer ürünler yönünden de bu fıkra uyarınca cezaya hükmolunur. (…)

(14)Kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı olarak sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipman bulunduranlar iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. ...” şeklindedir.

5607 sayılı Kanun’un öngördüğü düzenlemeye göre, 3. maddesinin 12. fıkrasında düzenlenen suçun konusu; akaryakıt haricinde kalan solvent, madenî yağ, bazyağ, asfalt ve benzeri petrol ürünlerinden üretilen akaryakıttır.

5607 sayılı Kanun’un 3/12. fıkrasında tanımlanan suçun maddi unsurunu oluşturan tipik hareketler ise; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan izin alınmadan; akaryakıt haricinde kalan solvent, madenî yağ, baz yağ, asfalt ve benzeri petrol ürünlerinden akaryakıt üretmek veya bunları doğrudan akaryakıt yerine ikmal ederek üretmek, satışa arz etmek, satmak, bulundurmak, bu özelliğini bilerek ticarî amaçla satın almak, taşımak veya saklamak olarak düzenlenmiştir.

5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 14. fıkrasında düzenlenen lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı olarak sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipman bulundurma suçunun konusu, lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı olarak bulundurulan “sabit ya da seyyar tank, düzenek” veya “ekipmanlar” dır. Bu suçun maddi unsuru ise; kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı olarak sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipman bulundurmaktır.

Görüldüğü üzere kanun koyucu “Kaçakçılık suçları” adı altında gerek birbirine yakın konuları ve gerekse Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ile ilgisi olmayan suç tanımlarını yapmak suretiyle son derece karmaşık bir yöntem izlemiştir. Bu sebeple aynı kanun maddesi içerisinde düzenlenmelerine karşılık uyuşmazlığa konu olan her iki suçun konuları, yasada düzenleniş şekli itibariyle diğer suçtan ayıran tipiklik, maddi ve manevi temel unsurları birbirinden farklıdır. Yine 5607 sayılı Kanun’un 3/12. fıkrasında düzenlenen suç, “seçimlik hareketli” bir suç olarak düzenlenmişken aynı Kanun’un 3. maddesinin 14. fıkrasında düzenlenen suç ise “tek hareketli” bir suç olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla farklı suç tipleri, aynı kanun maddesi içerisinde düzenlenseler dahi hem hukuki yarar ve hem de suçun unsurları yönünden aynı suç sayılamayacaklardır.

Bu itibarla, unsurları birbirinden tamamen farklı olan ve suçun nitelikli şeklide olmayan bu suçların aynı suç sayılarak zincirleme suç kuralının kapsamına alınması isabetli olmayacağından sayın çoğunluğun bu yöndeki (4) nolu bozma sebebine katılmıyorum.10.01.2023