2019/9 K. 2019/677 T. 2.10.2019

VDDK., E. 2019/9 K. 2019/677 T. 2.10.2019

T.C. Danıştay Başkanlığı - Vergi Dava Daireleri Kurulu
Esas No.: 2019/9
Karar No.: 2019/677
Karar tarihi: 02.10.2019

TEMYİZEDEN(DAVALI): Sakarya Vergi Dairesi Başkanlığı - SAKARYA

(Ali Fuat Cebesoy Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ: Av. K1 - (Aynı yerde)

KARŞITARAF(DAVACI): K2

İSTEMİN KONUSU : Sakarya Vergi Mahkemesinin, 02/10/2018 tarih ve E:2018/424, K:2018/492sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem:Davacı adına, 10/11/2011 tarihinde sevk edildiği takdir komisyonunca, 01/11/2011 tarihli basit raporu dayanak alan 06/11/2012 tarihli takdir komisyonu kararına istinaden 08/11/2012 tarihinde tebliğ edilen vergi ve ceza ihbarnamesiyle, 2006 yılı için üç kat cezalı olarak re'sen tarh edilen gelir vergisi ve aynı yılın Ekim-Aralık dönemine ait geçici vergi aslı üzerinden üç kat tutarında kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

Sakarya Vergi Mahkemesinin, 10/04/2013 tarih ve E:2012/1107, K:2013/319 sayılı kararı:

Sakarya ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılıklarının koordinesinde sahte fatura düzenleyen ve temin eden örgüt üyelerine yönelik olarak yapılan Tünel Operasyonu neticesinde ele geçirilen bilgi ve belgeler üzerinde yapılan incemeler sonucu düzenlenen 01/04/2010 tarihli ve 2010-2226/14 sayılı basit raporda, aralarında davacı K2'in de bulunduğu on dört kişinin organizasyon dahilinde sahte fatura ticareti yaptıklarının tespit edilmesi üzerine 2006 yılı komisyon gelirlerinin vergilendirilmesi için K3 adi ortaklığı kurularak mükellefiyet tesis edildiği ve davacı K2'in ilgili dönemde elde ettiği komisyon gelirinin tespiti için 10/11/2011 tarihinde takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonunun 06/11/2012 tarihli kararı ile 01/11/2011 tarihli ve 2011-2226/18 sayılı basit raporda belirtilen hususlar dikkate alınarak tespit edilen matrah farkı üzerinden dava konusu cezalı tarhiyatların yapıldığı anlaşılmaktadır.

01/04/2010 tarihli ve 2010-2226/14 sayılı basit raporda ayrıntılı olarak yer verilen tespit ve değerlendirmeler dikkate alındığında K2'in diğer şahıslarla birlikte organizasyon dahilinde komisyon geliri elde etmek amacıyla piyasaya sahte fatura düzenlediği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu durumda, K3 Adi Ortaklığı tarafından düzenlenen sahte faturaların toplam tutarı üzerinden %2 oranında belirlenen komisyon gelirinden davacının hissesi oranında tespit edilenmatrah esas alınarak yapılan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Ancak mahsup dönemi geçen geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir kat olarak uygulanması gerekmektedir.

Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katına ilişkin kısmı yönünden davayı reddetmiş, geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmını kaldırmıştır.

Tarafların temyiz istemlerini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesinin, 24/10/2017 tarih ve E:2016/3158, K:2017/7178 sayılı kararı:

Olayda, 2006 yılına ait vergi alacağı için düzenlenen vergi ve ceza ihbarnamelerinin en geç 31/12/2011 tarihi itibarıyla davacıya tebliğ edilmesi gerekirken tarh zamanaşımı süresinin dolmasından sonra 08/11/2012 tarihinde tebliğ edildiği görüldüğünden, tarh zamanaşımına uğrayan cezalı tarhiyatın kaldırılması gerekirken aksi yönde verilen Mahkeme kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Daire yukarıdaki gerekçeyle davacının temyiz istemini kabul ederek kararıbozmuş, davalı idarenin temyiz istemini bu nedenle reddetmiştir.

Daire, davalı idarenin karar düzeltme istemini de reddetmiştir.

SakaryaVergi Mahkemesinin, 02/10/2018 tarih ve E:2018/424, K:2018/492 sayılı kararı:

Davacının 10/11/2011 tarihinde takdir komisyonuna sevk edildiği, takdire sevk işleminin zamanaşımını durdurduğu, 06/11/2012 tarihinde takdir komisyonu kararlarının alındığı, takdir edilen matrahlar üzerinden hesaplanan vergi ve cezaların dava konusu ihbarnameler ile tarh edilerek 08/11/2012 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, takdir komisyonunda geçirilen sürenin bir yılı aşmadığı da göz önüne alındığında cezalı tarhiyatların zamanaşımı süresi içerisinde yapıldığı anlaşılmıştır.

Vergi Mahkemesi, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle ek olarak bu gerekçeyle ısrar etmiş ve aynı yönde hüküm kurmuştur.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Gelir Vergisi Kanununun mükerrer 120. maddesi ile Vergi Usul Kanununun 341. maddesi dikkate alındığında geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek ısrar kararının aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :Cevapverilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ K4'NİN DÜŞÜNCESİ :Mahkeme kararının geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrası yönünden uyuşmazlığın esasına ilişkin temyiz incelemesi yapılmamış olup bu incelemenin Kurulumuzca değil ilk derece yargı yerince verilen kararları temyizen incelemekle görevli vergi dava dairesince yapılması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Vergi mahkemesinin davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne ilişkin ilk kararının taraflarca temyizi üzerine Danıştay Dokuzuncu Dairesince, dava konusu cezalı tarhiyatın zamanaşımına uğradığı belirtilerek davacının temyiz istemi kabul edilmiş, davalı idarenin temyiz istemi ise bu nedenle reddedilmiş ve mahkeme kararı bozulmuştur.

Daire, "davalı idarenin temyiz isteminin bu nedenle reddine" demek suretiyle davalı idarenin, mahkeme kararının geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına yönelttiği temyiz isteminin esasını incelememiş ve bu yönde hüküm tesis etmemiştir.

Vergi mahkemesi ısrar kararında anılan hüküm fıkrası yönünden de yeniden hüküm kurmuş; davanın kısmen reddine ilişkin hüküm fıkrası ise hukuki menfaati bulunan davacı tarafından temyiz edilmemiştir.

Bu durumda, geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrası yönünden uyuşmazlığın esasına ilişkin temyiz incelemesi yapılmamış olup bu incelemenin Kurulumuzca değil ilk derece yargı yerince verilen kararları temyizen incelemekle görevli vergi dava dairesince yapılması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

Sakarya Vergi Mahkemesinin, 02/10/2018 tarih ve E:2018/424, K:2018/492 sayılı kararının, davanın kısmen kabulüne ilişkin hüküm fıkrası temyizen incelenmek üzere dosyanın Danıştay Üçüncü Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02/10/2019tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X - KARŞI OY:

Vergi mahkemesince verilen ilk kararın geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına karşı davalı idarenin yönelttiği temyiz ve karar düzeltme istemleri Danıştay Dokuzuncu Dairesince reddedildiğinden, kararın belirtilen hüküm fıkrası kesinleşmiştir.

Vergi mahkemesince verilen ilk kararın diğer hüküm fıkrasının bozulmasından sonra verilen ısrar kararının varlığı ilk kararın kesinleşen hüküm fıkrasının yeniden temyizen incelenmesini olanaklı kılmayacağından davalı idarenin, kararın sözü edilen hüküm fıkrasına yönelttiği temyiz iddialarının incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.

¸Bu belge 5070 Sayılı Yasa Hükümleri uyarınca Elektronik İmza ile imzalanmış olup, ayrıca ıslak imza ile İMZALANMAYACAKTIR.