2020/32949

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

KADRİ ENİS BERBEROĞLU BAŞVURUSU (3)

(Başvuru Numarası: 2020/32949)

Karar Tarihi: 21/1/2021

R.G. Tarih ve Sayı: 3/2/2021-31384

GENEL KURUL

KARAR

Başkan	:	Zühtü ARSLAN
Başkanvekili	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		Hicabi DURSUN
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Selahaddin MENTEŞ
		Basri BAĞCI
Raportörler	:	Yunus HEPER
		Aydın ŞİMŞEK
Başvurucu	:	Kadri Enis BERBEROĞLU
Vekilleri	:	Av. Murat ERGÜN
		Av. Yiğit ACAR

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; Anayasa Mahkemesinin ihlal kararının gereğinin yerine getirilmemesi nedeniyle seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının, mahkûmiyet hükmünün infazının devamına kararı verilmesi nedeniyle de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/10/2020 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

7. İkinci Bölüm tarafından niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. 1956 doğumlu olan başvurucu Kadri Enis Berberoğlu gazeteci, yazar ve siyasetçidir. Başvurucu 2014 yılında Cumhuriyet Halk Partisinde (CHP) aktif siyasete atılmış, Parti Meclisi üyeliğine seçilmiş ve CHP genel başkan yardımcısı olarak görevlendirilmiştir. 2015 yılının Haziran ayında yapılan 25. Dönem Milletvekili Seçimi'nde İstanbul milletvekili olan başvurucu 26. ve 27. dönemlerde de milletvekili seçilmiştir.

A. Başvuruya Konu Olaylara İlişkin Arka Plan Bilgisi

10. 1/1/2014 tarihinde Hatay'da, 19/1/2014 tarihinde Adana'da silah yüklü olduğu iddiası ile bazı tırlar Cumhuriyet savcılarının talimatı ile durdurulmuş ve aranmıştır. Adana ve Hatay mülki amirlerinin müdahalesiyle araçlarda bulunan malzemelerin ve personelin Millî İstihbarat Teşkilatına (MİT) bağlı olduğu, özel kanunlarında öngörülen usullere uyulmaksızın alıkonmalarının ve aranmalarının mümkün olmadığı gerekçesiyle söz konusu araçlar serbest bırakılmıştır. Adana ve Hatay mülki amirleri, araçlarda MİT'in rutin görevlerini ifa eden personelin bulunduğunu ifade etmiştir (aynı olayın ayrıntılı anlatımı için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, §§ 12-48).

11. Tırların durdurulması ve aranmasına ilişkin olaylar ile tırlarda taşınan malzemelerin ne olduğu ve nereye götürüldüğü kamuoyunda tartışma konusu olmuş, söz konusu tırlarda silah ve mühimmat olduğuna dair iddialar ileri sürülmüştür. Bu kapsamda Aydınlık gazetesinin 21/1/2014 tarihli nüshasında ve internet sitesinde bir fotoğrafla birlikte bazı haberler yayımlanmış, aynı ve ertesi günkü nüshalarında da tırların taşıdığı iddia edilen malzemelere ilişkin olarak bazı yazarların yorumlarına yer verilmiştir (ayrıntılı açıklama için bkz. Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, § 12).

12. Daha sonra Cumhuriyet savcılarınca MİT tırlarının durdurulması ve aranmasının arkasında "Paralel Devlet Yapılanmasının" bulunduğu iddiası ile soruşturma başlatılmış, bu kapsamda bazı kolluk görevlileri ve yargı mensupları silahlı terör örgütüne üye olma ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından tutuklanmıştır. MİT tırlarının durdurulması olayının 15 Temmuz 2016 tarihinde Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) tarafından gerçekleştirilen darbe teşebbüsü için önemli bir dönüm noktası olduğu yargı kararlarında ifade edilmiştir. Nitekim iddianamelerde; aralarında bazı Cumhuriyet savcılarının da bulunduğu, çoğu askerî personel olan sanıkların tırların durdurulmasından bir saat önce olay yerine çağırdığı basın mensupları aracılığıyla olayı canlı olarak dünyaya duyurdukları ve FETÖ/PDY lideri Fetullah Gülen'in talimatı doğrultusunda Türkiye Cumhuriyeti devletini teröre destek veren ülke konumuna sokmaya çalıştıkları, böylelikle devlet sırrını casusluk amacıyla temin ederek ifşa ettikleri, Türkiye Cumhuriyeti devletinin anayasal düzenini hedef aldıkları ifade edilmiştir (Kadri Enis Berberoğlu (2) [GK], B. No: 2018/30030, 17/9/2020, § 14).

13. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin (Daire) ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı elli dört sanıklı davada Daire; sanıkları devletin gizli kalması gereken belgelerini temin etme, bu belgeleri açıklama ve FETÖ/PDY'ye üye olma suçlarından hapis cezalarına çarptırmıştır. Başka deliller yanında terör örgütünün imam olarak nitelendirilen bazı yöneticilerinin itiraflarına da dayanan Daire; MİT tırlarının durdurulması talimatının daha sonra Hükûmet aleyhine Türk ve yabancı kamuoyunda yürütülen kampanyada kullanılmak, kaos çıkarmak ve darbeye hazırlık yapmak amacıyla bizzat FETÖ/PDY lideri tarafından verildiği sonucuna ulaşmıştır (Kadri Enis Berberoğlu (2), § 15).

B. Başvuruyla İlgili Olaylar

14. Durdurulan ve aranan tırlarla ilgili olarak Cumhuriyet gazetesinin 29/5/2015 tarihli nüshasında Can Dündar (C.D.) tarafından yapılan "İşte Erdoğan'ın Yok Dediği Silahlar" başlıklı haber, 12/6/2015 tarihli nüshasında ise Erdem Gül (E.G.) tarafından yapılan "Erdoğan'ın 'Var ya da Yok' Dediği MİT TIR'larındaki Silahlar Jandarmada Tescillendi-Jandarma 'Var' Dedi" başlıklı haber yayımlanmıştır. Her iki haberde de tırlardaki silah ve mühimmata ait olduğu iddia edilen fotoğraflara ve bilgilere yer verilmiştir.

15. C.D. tarafından yapılan haberin yayımlanmasından sonra İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 29/5/2015 tarihli bir basın açıklaması yapmış ve devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme, siyasal veya askerî casusluk, gizli kalması gereken bilgileri açıklama, terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından soruşturma başlatıldığını duyurmuştur. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı aynı gün haberlere erişimin engellenmesini talep etmiş ve Sulh Ceza Hâkimliğince, yayımlanan haberin Türkiye Cumhuriyeti devletinin ulusal ve uluslararası yararları ve millî güvenliği bakımından sakınca doğuracak mahiyette bulunduğu gerekçesiyle içeriklere erişimin engellenmesine karar verilmiştir.

16. Soruşturmanın başlatıldığının kamuoyuna duyurulmasından yaklaşık altı ay sonra 26/11/2015 tarihinde, Cumhuriyet gazetesindeki haberleri yapan E.G. ve C.D. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına ifadeye çağrılmış ve kendilerine FETÖ/PDY'nin örgütsel amaçları doğrultusunda terör örgütüne üye olmadığı hâlde örgüte yardım etme, devletin güvenliği ya da iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla temin etme ve bunları açıklama suçlamaları yöneltilerek tutuklanmaları talep edilmiştir. İstanbul Sulh Ceza Hâkimliği 26/11/2015 tarihinde anılan suçlardan şüphelileri tutuklamıştır.

17. E.G. ve C.D.nin bireysel başvuruda bulunmaları üzerine Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu 25/2/2016 tarihli kararında; tutuklamanın hukuki olmadığı, ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği şikâyetlerine ilişkin olarak başvurucuların Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Erdem Gül ve Can Dündar, §§ 62-100).

C. Başvurucu Hakkındaki Olaylar

18. 8/4/2016 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı o tarihte milletvekili olan başvurucu hakkında soruşturma açmak amacıyla başvurucunun yasama dokunulmazlığının kaldırılması için bir fezleke hazırlamış ve bu fezleke 18/4/2016 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına (TBMM) sunulmak üzere Bakanlığa gönderilmiştir. Başsavcılık Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan haber ve fotoğraflarda yer alan bilgilerin devletin gizli kalması gereken bilgilerinden olduğunu, başvurucunun söz konusu bilgileri siyasal veya askerî casusluk amacıyla temin edip Cumhuriyet gazetesinde yayımlanmasını sağlamak suretiyle FETÖ/PDY'ye bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarını işlediğini iddia etmiştir.

19. Anılan fezlekenin hazırlanmasından kısa bir süre sonra TBMM Genel Kurulunda kabul edilen 20/5/2016 tarihli ve 6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. maddeyle bu maddenin TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla Bakanlığa, Başbakanlığa, TBMM'ye veya -Anayasa ve Adalet Komisyonları üyelerinden oluşan- Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hükmün uygulanmayacağı düzenlenmiştir.

20. Anayasa'nın geçici 20. maddesinin yürürlüğe girmesinden kısa bir süre sonra İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 19/8/2016 tarihli iddianamesi ile başvurucu hakkında devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya askerî casusluk amacıyla temin etme ve FETÖ/PDY'ye bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarından cezalandırılması istemiyle İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır (başvurucu hakkında yürütülen soruşturmaya ilişkin açıklamalar için bkz. Kadri Enis Berberoğlu, B. No: 2017/27793, 18/7/2018, §§ 17-28).

21. İlk derece mahkemesinin 14/6/2017 tarihli kararı ile siyasal veya askerî casusluk maksadıyla devletin güvenliği ya da iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçundan başvurucunun 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; duruşmada hazır bulunan başvurucu, hükümle birlikte tutuklanmıştır(başvurucu hakkında yürütülen kovuşturma süreci, iddialar ve savunmalar ile mahkeme kararlarının gerekçeleri için bkz. Kadri Enis Berberoğlu (2), § 27 vd.).

22. Başvurucu, mahkûmiyet kararına karşı bozma ve tahliye talebiyle 18/7/2017 tarihinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi (Bölge Adliye Mahkemesi) 13/2/2018 tarihinde, ilk derece mahkemesi tarafından verilen mahkûmiyet hükmünü kaldırmış ve başvurucunun devletin güvenliği ya da iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgilerini açıklama suçunu işlediğini kabul ederek 5 yıl 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir (Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesinin mahkûmiyet kararının sübutuna ve hukuki nitelendirmesine ilişkin kısmı için bkz. Kadri Enis Berberoğlu (2), § 28).

23. Başvurucu, Bölge Adliye Mahkemesinin mahkûmiyet kararına karşı temyiz kanun yoluna başvurmuştur. Temyiz inceleme süreci devam ederken TBMM, Cumhurbaşkanlığı ve milletvekili seçimlerinin 24/6/2018 tarihinde yapılmasına karar vermiş; tutuklu bulunan başvurucu, Partisince İstanbul 2. Bölge 1. sıra milletvekili adayı olarak gösterilmiş ve yeniden milletvekili seçilerek 27. dönem İstanbul milletvekili olmuştur.

24. Milletvekilliğinin kesinleşmesini müteakip başvurucu 29/6/2018 tarihinde, dosyasının temyiz incelemesi için bulunduğu Yargıtay 16. Ceza Dairesinden tahliye talep etmiştir. Başvurucu yeniden milletvekili seçilmesi nedeniyle Anayasa'nın 83. maddesinin sağladığı yasama dokunulmazlığına tekrar kavuştuğunu belirtmiş, bu nedenle Anayasa'nın emredici hükmü gereği yargılamanın durmasına karar verilerek tahliye edilmesini talep etmiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi 19/7/2018 tarihli kararında Anayasa'nın geçici 20. maddesi hükmü uyarınca başvurucunun dokunulmazlık kazanmadığı gerekçesiyle yargılamanın durması talebini reddetmiştir. Tutukluluk durumu hakkında ise herhangi bir gerekçe açıklamaksızın talebin temyiz isteminin esasıyla birlikte değerlendirilmesine karar vermiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin durma talebinin reddine dair gerekçesi için bkz. Kadri Enis Berberoğlu (2), § 33). Bu karara yapılan itirazlar üzerine Yargıtay 17. Ceza Dairesi 6/9/2018 tarihli kararında gerek durma talebinin incelenmesi yönünden gerekse tutukluluk hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir. Anılan karar 13/9/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

25. Bu arada Yargıtay 16. Ceza Dairesi 20/9/2018 tarihli kararla, Bölge Adliye Mahkemesinin mahkûmiyet kararının onanmasına karar vermiştir. Kararda ayrıca kesinleşen hükmün bir örneğinin Anayasa'nın 84. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca gereğinin takdiri için TBMM'ye gönderilmesine ve TBMM üyesi olan başvurucu hakkında seçimden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesinin üyelik sıfatının sona ermesinden sonra mümkün olacağı gerekçesiyle de Anayasa'nın 83. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca başvurucunun tahliyesine hükmedilmiştir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi onama kararında öncelikle maddi olay denetimini gerçekleştirme yetkisinin olup olmadığını değerlendirmiş, bu çerçevede en azından başvuruya konu olayda maddi olayı denetlemesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Daire, Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan bilgilerin başvurucu tarafından temin edilerek C.D.ye verildiğini kabul etmiş; söz konusu bilgilerin daha evvel açıklanmamış bölümleri ve içeriği itibarıyla devletin güvenliği ve siyasal yararlarını koruma kabiliyetini haiz olduğu ve sır vasfını muhafaza ettiği, sırrın korunmasının da demokratik toplumda gerekli olduğu sonucuna ulaşmıştır (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin gerekçesi için bkz. Kadri Enis Berberoğlu (2), § 36).

26. Başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükmünün 4/6/2020 tarihinde TBMM Genel Kurulunda okunmasıyla başvurucunun milletvekilliği sıfatı sona ermiştir.

27. Başvurucunun milletvekilliği sıfatının sona ermesi üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 5/6/2020 tarihinde başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükmünün infazını başlatmış ve başvurucu, Maltepe 1 No.lu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna yerleştirilmiştir. Aynı tarihte açık ceza infaz kurumuna ayrılmasına karar verilen başvurucu, Maltepe Açık Ceza İnfaz Kurumuna sevk edilmiştir. Savcılık tarafından düzenlenen müddetnameye göre başvurucunun koşullu salıverilme tarihi 13/1/2023, hak ederek tahliye tarihi ise 23/12/2024'tür. Öte yandan başvurucu 5/6/2020 tarihinde COVİD-19 salgını nedeniyle -13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un geçici 9. maddesinin (5) numaralı fıkrası gereğince- geçici bir süre için izinli olarak ceza infaz kurumundan ayrılmıştır. Buna karşılık Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı verdiği tarihte ve hâlen başvurucunun açık ceza infaz kurumunda hükümlü statüsü devam etmektedir.

D. Anayasa Mahkemesine Yapılan Bireysel Başvurular

28. Başvurucu tafsilatı yukarıda verilen dava konusunda Anayasa Mahkemesine ilk olarak 23/6/2017 tarihinde, ilk derece mahkemesince verilen mahkûmiyet hükmüyle birlikte uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olmadığı iddiasıyla bireysel başvuruda bulunmuş; Anayasa Mahkemesi 18/7/2018 tarihinde başvurucunun mahkûmiyet hükmüne bağlı tutulmasının hukuka aykırı olduğu şikâyetini açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulmuştur. Kararda ayrıca başvurucunun yeniden milletvekili seçilmesinin hükümle birlikte uygulanan tutukluluğunun devamına engel teşkil edip etmediğinin öncelikle olağan başvuru yollarında derece mahkemelerince incelenmesi gerektiğinin altı çizilmiş; bu nedenle anılan husus yönünden bir değerlendirme yapılmamıştır (Kadri Enis Berberoğlu, §§ 55-61).

29. Başvurucu yeniden milletvekili seçilmesi sonrasındaki süreçle bağlantılı olarak ise Anayasa Mahkemesine iki kez bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurucu ilk olarak dosya temyiz incelemesi için Yargıtay 16. Ceza Dairesi önündeyken milletvekili seçilmesine rağmen yargılamanın durmasına karar verilmemesi sebebiyle Anayasa'nın 67. maddesinde korunan seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı ile basın özgürlüğünün koruması altında bulunan haberlerdeki bilgileri temin ettiği iddiasıyla mahkûm edilmesinin Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde güvenceye alınan ifade ve basın özgürlüklerini ihlal ettiği iddiasıyla 11/10/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurucu ikinci olarak, yeniden milletvekili seçilmesi nedeniyle Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca tekrar dokunulmazlık kazanması ve tutulmasının hukukiliğini etkileyen yeni bir durum ortaya çıkması nedeniyle serbest bırakılması gerekirken Yargıtayın tahliye kararı vermeyerek tutukluluk hâlini devam ettirmesinin Anayasa'nın 19. maddesinde güvenceye alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını, beyanları aleyhe olarak dikkate alınan tanığı sorgulama imkânı tanınmadan mahkûm edilmesinin de Anayasa'nın 36. maddesinde korunan adil yargılanma hakkını ihlal ettiği iddiasıyla 26/11/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurular 2018/30030 numaralı başvuru dosyasında birleştirilmiştir.

30. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği ile seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlal edildiğine 17/9/2020 tarihinde oybirliğiyle karar vermiştir. Kararda ilk olarak başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği yönündeki şikâyetleri incelenmiştir. Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın geçici 20. maddesi gereğince dokunulmazlığını kaybeden başvurucunun 24 Haziran 2018 tarihinde gerçekleştirilen seçimlerde tekrar milletvekili seçilmesiyle birlikte Anayasa'nın 83. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca yeniden dokunulmazlık kazandığı hâlde yargılanmasına devam edilerek ve tutukluluğu sürdürülerek Anayasa'nın 67. maddesinde güvence altına alınan seçilme ve milletvekili olarak siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale edildiğine karar vermiştir.

31. Anayasa'nın 67. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan hakların demokrasiyi hayata geçirme hedefi ile doğrudan bağlantılı olduğunu hatırlatan Anayasa Mahkemesi, anayasa koyucunun bu hükümlerle halkın siyasi iradesinin engellenmemesini ve hakkın özünün etkisiz hâle getirilmemesini hedeflediğini ifade etmiştir. Bu bağlamda seçilmiş milletvekilinin yasama faaliyetine katılmasına yönelik müdahaleler, sadece onun seçilme hakkına değil aynı zamanda seçmenlerinin serbest iradelerini açıklama hakkına ve siyasi faaliyette bulunma hakkına yönelik bir müdahale teşkil eder (Kadri Enis Berberoğlu (2), §§ 56-60).

32. Anayasa'nın yasama dokunulmazlığına ilişkin 83. maddesinin ikinci fıkrası, milletvekillerinin TBMM'nin kararı olmadıkça tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği, tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı güvencesine yer vermiş; aynı kuralın dördüncü fıkrası ise tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılmasını TBMM'nin yeniden dokunulmazlığı kaldırması şartına bağlamıştır. Yasama dokunulmazlığına ilişkin bu şartın Anayasa'nın 83. maddesinin dördüncü fıkrasının sözünden kaynaklanan bir ek güvence olduğunun altı çizilen kararda, başvurucunun yargılanmaya devam edilmesinin Anayasa'nın sözüne uygunluğu incelenmiştir.

33. Kararda ilk olarak geçici 20. maddede yer alan ve dokunulmazlığın uygulanmayacağı dosyaları ifade eden "bu dosyalar" ibaresinden kastın milletvekilinin dokunulmazlığının kaldırılması hakkında yetkili mercilerce hazırlanan ve Bakanlığa, Başbakanlığa veya TBMM'ye intikal etmiş bulunan "yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin" taleplere dair dosyalar olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla geçici 20. maddenin getirdiği istisnanın her bir ceza dava dosyası bakımından değil Anayasa değişikliğinin kabul edildiği tarihte mevcut yasama dokunulmazlığının kaldırılması taleplerine ilişkin fezleke tabir edilen her bir "yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosya" ile sınırlı olduğu açıktır.

34. Diğer yandan geçici 20. maddenin TBMM görüşmeleri sırasında ve madde oylamasından önce Anayasa Komisyonu Başkanı'nın uygulamayla ilgili olarak "tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılmasının Meclisin dokunulmazlığı yeniden kaldırmasına bağlı olduğu" yönündeki açıklamaları da hatırlatılan kararda, söz konusu anayasa değişikliğinin 83. maddenin dördüncü fıkrasına istisna getirmediği belirtilerek başvurucunun milletvekili seçildikten sonra yargılandığı davada durma kararı verilmeden hükmen tutuklu olarak yargılanmaya devam olunmasının, Bölge Adliye Mahkemesinin mahkûmiyet hükmünün onanmasının ve infaz evresine geçilmesinin Anayasa'nın 67. maddesinde güvence altına alınmış olan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

35. Daha sonra Anayasa Mahkemesi başvurucunun yeniden milletvekili seçilmesi üzerine Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca tekrar dokunulmazlık kazanması ve tutulmasının hukukiliğini etkileyen yeni bir durum ortaya çıkması nedeniyle serbest bırakılması gerekirken Yargıtayın tahliye kararı vermeyerek tutukluluk hâlini devam ettirmesinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal ettiği şikâyetini incelemiştir.

36. Kararda Anayasa'nın 83. maddesinde güvence altına alınan yasama dokunulmazlığının -bunun istisnasını oluşturan şartlar gerçekleşmediği müddetçe- milletvekillerinin gerek suç isnadına gerekse mahkûmiyet hükmüne bağlı olarak hürriyetlerinden yoksun bırakılmalarının önünde doğrudan Anayasa'dan kaynaklanan bir engel olduğu, yasama dokunulmazlığı kapsamındaki bir suç dolayısıyla milletvekilinin suç isnadına veya mahkûmiyete bağlı olarak tutuklanmasının tek başına bu tutmayı Anayasa'ya aykırı hâle getirdiği ve böyle bir tutma Anayasa'nın sözüne uygun olmadığı için tutulmayı hukuka uygun kılan başka herhangi bir nedenin bulunduğunun ileri sürülemeyeceği vurgulanmıştır.

37. Anayasa Mahkemesi -seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı yönünden vardığı başvurucunun yeniden milletvekili seçilmesi dolayısıyla milletvekili seçildiği tarih itibarıyla tekrar yasama dokunulmazlığından yararlanmaya başladığı yönündeki tespitinden hareketle- anılan tarihten sonra tutulmaya devam edilmesinin Anayasa'nın 83. maddesiyle bağdaşmadığı değerlendirmesinde bulunmuştur. Bu bağlamda, yasama dokunulmazlığı nedeniyle hükümle birlikte uygulanan tutukluluğun devam ettirilmesinin önünde doğrudan Anayasa'dan kaynaklanan bir engel olmasına rağmen başvurucunun -buna dayalı- tahliye talebinin 29/6/2018 tarihinden 20/9/2018 tarihine kadar esas bakımından incelenmemesinin ve bu süreç boyunca mahkûmiyete bağlı olarak tutulmaya devam edilmesinin Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal ettiği sonucuna varılmıştır.

38. Başvurucunun yeniden yargılanmasına karar veren Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki iddiaların yeniden yargılama sırasında ileri sürülebileceği ve bu durumda derece mahkemelerince değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle anılan şikâyetleri incelememiştir.

39. Karardaki ihlal tespitleri dikkate alınarak kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Ayrıca başvurucunun yeniden yargılanması gerektiğine karar verildiğinden ilk derece mahkemesinin -usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak- bir kabule değerlik incelemesi aşaması olmaksızın yeniden yargılama yapmakla yükümlü olduğu hatırlatılmıştır (Kadri Enis Berberoğlu (2), § 134).

E. İhlal Kararının Ardından Yaşanan Gelişmeler

40. Sözü edilen ihlal kararı 9/10/2020 tarihinde İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiştir. İlk derece mahkemesi 13/10/2020 tarihinde, başvurucu hakkında yeniden yargılama yapılmasına yer olmadığına karar vermiştir. İlk derece mahkemesi kararını şu gerekçelere dayandırmıştır:

i. Anayasa Mahkemesinin görevi bir başvurudaki ihlali tespit etmek ve daha sonra ihlalin nasıl kaldırılacağı ya da durdurulacağı yönünde derece mahkemelerine yol göstermektir. Anayasa Mahkemesi başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine karar verdikten sonra ihlalin ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılması ve durma kararı verilmesi gerektiği şeklinde yol göstermiştir.

ii. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasında Anayasa Mahkemesinin yerindelik denetimi yapamayacağı ifade edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi hak ihlalini tespit ettikten sonra bu ihlalin yerindelik denetimi olmayacak şekilde ortadan kaldırılmasına dönük karar vermelidir. Buna karşın Anayasa Mahkemesi kararı ilk derece mahkemesinin görev ve yetki alanına müdahalede bulunmuştur. Zira yargılamanın durması ve infazın durması talepleri daha önce başvurucunun avukatlarınca Yargıtay 16. ve 17. Ceza Daireleri önünde ileri sürülmüş ve reddedilmiştir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi tarafından yeniden yargılama yapılması ve durma kararı verilmesi gerektiği şeklindeki kararı yerindelik denetimi niteliğindedir.

41. Söz konusu karara karşı başvurucunun avukatları itiraz kanun yoluna başvurmuştur. İtirazı inceleyen İstanbul 15. Ağır Ceza Mahkemesi, itiraz hakkında karar verilmesine yer olmadığı şeklinde bir karar vermiştir. İtiraz merciinin gerekçesinin öne çıkan kısmı şu şekildedir:

i. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında "Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa Anayasa Mahkemesi ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir" hükmü yer almaktadır. İhlali ve sonuçlarını ortadan kaldırma yükümlülüğü ilgili mahkemededir ve durma kararı verilebilmesi için önceki hükmün kaldırılması gerekmektedir. Başvurucu hakkında onaylanan ve kesinleşen hüküm ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 13/2/2018 tarihli hükmüdür. İlk derece mahkemesinin istinaf mahkemesinin hükmünü kaldırması ise mümkün değildir. Nitekim Anayasa Mahkemesi Bayram Özkaptanoğlu (B. No: 2013/1015, 8/4/2015) kararında ihlal Yargıtay kararından kaynaklandığı için dosyayı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak üzere Yargıtay ilgili dairesine göndermiştir.

ii. Görev meselesinin kamu düzeninden olduğu ve 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası birlikte değerlendirildiğinde yeniden yargılama ile ilgili diğer işlemleri yapmakla görevli mahkemenin ihlal kararının da kaynağı olan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi olduğu değerlendirilmiştir.

iii. Bununla birlikte görevsizlikle ilgili ihtilaflar hakkında itiraz mercilerince bir karar verilemez. Bu sebeple itiraz hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir. Öte yandan başvurucunun görevli mahkemeden talepte bulunulabilme konusunda muhtariyeti bulunmaktadır.

42. Başvurucu, 15. Ağır Ceza Mahkemesinin anılan kararını 26/10/2020 tarihinde öğrendiğini belirtmiş ve aynı gün bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat

43. 2010 yılında Anayasa'nın 148. maddesinde yapılan değişiklikle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruları karara bağlama görevi ve yetkisi verilmiştir. Bu değişikliğin gerekçesi şöyle ifade edilmiştir:

"Bireysel başvuru ya da anayasa şikâyeti, kamu gücü tarafından, temel hak ve özgürlükleri ihlâl edilen bireylerin başvurdukları olağanüstü bir kanun yolu olarak tanımlanmaktadır. Günümüzde, temel hakların korunması amacıyla bireysel başvuru yolu, pek çok uygar ülkede anayasa yargısının ayrılmaz bir parçası kabul edilmektedir …

...

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, iç hukuk yollarının tüketilmiş olup olmadığını araştırırken, ilgili ülkede bireysel başvuru kurumunun bulunup bulunmadığını da dikkate almakta ve bunu hak ihlâllerinin ortadan kaldırılmasında etkili bir hukuk yolu saymaktadır. Bu nedenle, bireysel başvuru müessesesinin getirilmesiyle, hak ihlâllerine maruz kaldığını iddia edenlerin önemli bir bölümünün bireysel başvuru aşamasında, başka bir ifadeyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine gitmeden önce, tatmin edilebilmesinin mümkün olabileceği ve böylece Türkiye aleyhine açılacak dava ve verilecek ihlâl kararlarında azalma olacağı değerlendirilmektedir. Bu itibarla, Türkiye’de de iyi işleyen bir bireysel başvuru sisteminin kurulması, haklar ve hukukun üstünlüğü temelindeki standartları yükseltecektir.

 ...

Türkiye'de bireysel başvuru yolunun kabul edilmesi, bir yandan bireylerin sahip oldukları temel hak ve özgürlüklerin daha iyi korunmasını sağlayacak, öte yandan da kamu organlarını, Anayasaya ve kanunlara daha uygun davranma konusunda zorlayacaktır. Bu amaçlarla yapılan değişiklikle, bireysel hak ve özgürlüklerin korunması ve teminat altına alınması için, vatandaşlara bireysel başvuru hakkı tanınmakta ve Anayasa Mahkemesine de bu başvuruları inceleme ve karara bağlama görevi verilmektedir.

... Yapılan yeni düzenlemeyle, bireysel başvuruları inceleme görevi verilmek suretiyle, Anayasa Mahkemesine, özgürlükleri koruma ve geliştirme misyonu da yüklenmektedir."

44. 6216 sayılı Kanun'un "Mahkemenin görev ve yetkileri" kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Mahkemenin görev ve yetkileri şunlardır:

...

c) Anayasanın 148 inci maddesi uyarınca yapılan bireysel başvuruları karara bağlamak.

..."

45. 6216 sayılı Kanun'un "Esas hakkındaki inceleme" kenar başlıklı 49. maddesinin (6) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"... bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel başvurulara ilişkin inceleme... bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır. Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz."

46. 6216 sayılı Kanun'un "Kararlar" kenar başlıklı 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez.

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

47. 6216 sayılı Kanun'un "Mahkeme kararları " kenar başlıklı 66. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Mahkeme kararları kesindir. Mahkeme kararları Devletin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar."

2. Yüksek Mahkeme Kararları

48. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/4/2015 tarihli ve E.2013/9-464, K.2015/132 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... Anayasanın 148. maddesi uyarınca herkesin Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuruları inceleyen Bölüm kararları da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlamaktadır. Bu itibarla Anayasa Mahkemesinin emsal nitelikteki bu kararı karşısında mevcut içtihatların yeniden gözden geçirilmesi gerekmiştir."

49. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 5/7/2019 tarihli ve E.2019/521, K.2019/4769 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... Şu hale göre; özellikle yargılama ve olağan yasa yolları süreci tamamlanmadan yapılan bireysel başvuru incelemelerinde, AYM'nin [Anayasa Mahkemesi] delil değerlendirmesinin hak ihlali bağlamında da olsa, asıl yargılama mercileri ile bir yetki çatışması sonucunu doğurduğu açıktır. Hak ihlalini netice veren meşru müdahale için ikame olunan delilin yeterli olup olmadığına ilişkin tespitin, yargılama konusu suçun sübut ve/veya vasfının tayini yönünden de belirleyici olacağında kuşku yoktur. Ne var ki, yargılama süreci tamamlanmış ve kanun yolu incelemesinden de geçerek kesinleşmiş hükümler yönünden gerçekleştirilen bireysel başvuru sonucunda tespit edilen hak ihlallerinin, gerektiğinde yeniden yargılama sebebi olarak kabul edildiği (CMK 311) sistemde, yargılamanın devamı sırasında ihlal neticesini doğuracak tespitlerin yargılama mercilerince göz ardı edilmesi düşünülemez. Aslolanın haksız-ölçüsüz bir müdahaleye maruz bırakılan temel hakkın bir an önce teslimi olduğuna göre, sair çatışma ve tartışmaların bu değerin önüne geçmesine 'hukuk düzeninin tekliği' ilkesi de müsaade etmez ..."

50. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 22/12/2016 tarihli ve E.2016/19574, K.2016/16369 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Anayasa Mahkemesinin saptadığı hak ihlalinin, mahkeme kararından kaynaklandığını belirleyen ve Kuruluş Kanununun 50. maddesinin (2.) fıkrasında dayanarak aldığı ‘ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmasına’ ilişkin kararı karşısında, derece mahkemelerinin başvuru konusu somut olay ve kişi bakımından artık başka türlü karar vermesine olanak yoktur. Ne var ki … benzer uygulamalarda, bireysel başvuru konusu yapılması halinde Yüksek Mahkemece, bundan sonra da hak ihlalinin tespit edileceği ve ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yolunun açılacağı da muhakkak gözükmektedir.

Anayasanın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Türkiye’nin ‘taraf’ olduğu eki Protokollerin ortak koruma alanında bulunan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının, öncelikle genel yargı mercilerinde olağan kanun yollarında çözüme kavuşturulması asıldır. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru ikincil nitelikte bir yoldur. Bu husus, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruya ilişkin birçok kararında ifade edilmiştir. O halde, yargılamanın yenilenmesi sebebi olabilecek bu hususun, derece mahkemelerinde yargılaması devam eden davalarda da göz önüne alınması gerekir. Anayasa Mahkemesinin bu husustaki bireysel başvuru sonucu aldığı ihlal kararı karşısında, hak ihlaline yol açmamak için hükmün bozulması gerekmiştir."

51. Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 20/1/2016 tarihli ve E.2016/23, K.2016/60 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesince hak ihlalinin bulunduğu belirtilerek yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesi durumunda bu karara uyulması zorunlu olmakla birlikte, diğer davalarda ihlal kararına uyulmasını zorunlu kılan yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, Anayasa'da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerden birinin ihlal edildiğini tespit eden hak ihlali kararlarının tarafları, konusu ve sebepleri aynı olan diğer davalarda göz önünde bulundurulmaması, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı kuralını da içeren ve Anayasanın 2'nci maddesinde yer verilen Hukuk Devleti ilkesi ile evrensel hukuk kurallarına aykırılık teşkil edecektir."

B. Uluslararası Hukuk

52. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), başvurucu Mehmet Hasan Altan (B. No: 13237/17, 20/3/2018) hakkında Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararının derece mahkemeleri tarafından uygulanmamasına yönelik şikâyeti incelemiştir. AİHM kararında eldeki başvuru ile ilgili olarak öne çıkan yönler şöyledir:

i. Ekonomi profesörü ve gazeteci olan başvurucu, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminden önce, daha sonra bir olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesi ile kapatılan Can Erzincan TV’de siyasi bir tartışma programı yapmaktadır. FETÖ/PDY üyesi olduğu şüphesiyle hakkında başlatılan bir soruşturma kapsamında 10/9/2016 tarihinde FETÖ/PDY'nin medya kanadı ile bağlantıları olduğu şüphesiyle gözaltına alınmış; 22/9/2016 tarihinde İstanbul 10. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından tutuklanmıştır. Çeşitli tarihlerde tahliye edilmek üzere başvuruda bulunan başvurucunun tahliye talepleri reddedilmiştir. Başvurucu 8/11/2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.

ii. Başvurucu hakkında 14/4/2017 tarihinde iddianame hazırlanmış ve başvurucunun TBMM'yi ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçlarını işlediğinden bahisle cezalandırılması istenmiştir.

iii. 11/1/2018 tarihinde Anayasa Mahkemesi başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altında bulunan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararına rağmen başvurucu hakkındaki davaya bakan İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi, başvurucunun tahliye edilmesi talebini reddetmiştir.

iv. Başvurucu 12/1/2017 tarihinde AİHM'e başvurmuş ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 5. maddesinin çeşitli fıkraları ile 10. maddesinin ve -5. ve 10. maddelerle bağlantılı olarak- 18. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. AİHM Sözleşme'nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile 10. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

v. İlk derece mahkemesinin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararlarının gereğini yerine getirmemesi bağlamında AİHM şu değerlendirmelerde bulunmuştur:

"128. Mahkeme ayrıca, başvuran tarafından Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulmasının ardından, Yüksek Mahkeme’nin, 11 Ocak 2018 tarihinde verilen ve 19 Ocak 2018 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan bir kararla, soruşturmadan sorumlu makamların, başvuranın FETÖ/PDY’nin amaçları doğrultusunda hareket ettiğini veya muhtemel bir askeri darbeye zemin hazırlama amacı taşıdığını düşündürebilecek olgusal bir dayanak bulunduğunu kanıtlayamadıkları kanaatine vardığını kaydetmektedir. Anayasa Mahkemesi, savcılık tarafından sunulan delilleri değerlendirerek, başvuranın atılı suçları işlediğine dair kuvvetli bir delil bulunmadığına hükmetmiştir (bkz. Anayasa Mahkemesi kararının 142-148. paragrafları). Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 15. maddesinin uygulanmasıyla ilgili olarak (savaş, genel seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hal durumlarında temel hak ve özgürlüklerin askıya alınmasını öngören), kişilerin, suç işlediklerine dair haklarında kuvvetli bir delil bulunmaksızın tutuklanabilmelerinin kabul edilmesi durumunda özgürlük ve güvenlik hakkının bütün anlamını yitireceği sonucuna varmıştır. Anayasa Mahkemesi nazarında, ihtilaf konusu özgürlükten yoksun bırakma, dolayısıyla durumun mutlak gereklilikleriyle orantılı değildir.

129. Mahkeme, bu durumda, başvuranın Anayasa’nın 19. maddesinin 3. fıkrası ihlâl edilerek tutuklandığının ve tutukluluk haline devam edildiğinin Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiğini gözlemlemektedir (bkz. Anayasa Mahkemesi kararının 150. paragrafı). Mahkeme, bu sonucun özünde ilgili tarafından maruz kalınan özgürlükten yoksun bırakmanın Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasını ihlâl ettiğini kabul edildiği anlamına geldiği kanaatindedir. Mahkeme, mevcut davanın kendine özgü koşullarında, Anayasa Mahkemesi’nin derin bir inceleme sonucunda varmış olduğu sonuçlara katılmaktadır.

130. Dolayısıyla Mahkeme’nin incelemesi ulusal makamların tespit edilen ihlâli uygun ve yeterli şekilde telafi edip etmediklerini ve Sözleşme’nin 5. maddesinden doğan yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerini belirlemekle sınırlı kalacaktır. Bu bağlamda Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’nın 19. maddesinin 3. fıkrasının ihlâl edildiği sonucuna varmasına rağmen, başvuranın serbest bırakılma talebi hakkında son tahlilde karar vermeleri beklenilen İstanbul 26. ve 27. Ağır Ceza Mahkemelerinin, Anayasa Mahkemesi’nin kararının yasaya uygun olmadığı kanaatine varması sebebiyle ilgilinin serbest bırakılma talebini reddettiklerini gözlemlemektedir.

131. Mahkeme, Anayasa’nın ve 6216 sayılı Kanun’un, Anayasa Mahkemesine olağan hukuk yollarının tüketilmesinin ardından, Anayasa ile Sözleşme ve Protokolleri tarafından korunan temel hak ve özgürlüklerinden yoksun bırakıldıkları kanaatine varan bireyler tarafından yapılan başvuruları inceleme yetkisi verdiğini kaydetmektedir.

132. Mahkeme, Sözleşme’nin 5. maddesi açısından Anayasa Mahkemesi önünde oluşturulan bireysel başvuru yolunu daha önce de özellikle Koçintar/Türkiye davası kapsamında incelediğini hatırlatmaktadır ((kk), No. 77429/12, 1 Temmuz 2014). Söz konusu davada, bu hukuk yolunun incelenmesi sonucunda, Mahkeme, Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvurunun, başvuranların Sözleşme’nin 5. maddesine ilişkin şikâyetine uygun bir telafi yolu ve makul başarı perspektifleri sunamadığını belirtmeye imkân verecek hiçbir delil unsuruna sahip olmadığına kanaat getirmiştir. Bu sebeple Mahkeme, özellikle Anayasa Mahkemesi’nin Sözleşme hükümlerinin ihlâl edildiğini tespit etme yetkisi olduğunu ve Yüksek Mahkeme’ye tazminat ödenmesi suretiyle ve/veya ihlâlin telafisine ilişkin yolları belirterek, ve gerektiğinde, ilgili yargı makamına tespit edilen hak ihlâlinin sürdürülmesinin yasaklama ve ilgilinin zararının mümkün olduğunca ihlâlden önceki duruma (statuquoante) getirilmesini isteme imkânı veren ve vermesi gereken uygun yetkilerle donatıldığını kaydetmiştir (daha önce anılan Koçintar, § 41). Nitekim Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’nın 19. maddesi tarafından güvence altına alınan bir özgürlük hakkının ihlâlini tespit ettiğinde ve müştekinin halen özgürlükten yoksun olduğu durumda, Yüksek Mahkeme’nin, ‘gerekeni’ yapması için ihlâl kararının ilgili mahkemeye tebliğ edilmesine karar verdiğini gözlemlemiştir. Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının, Anayasa’nın 153. maddesinin 6. fıkrasından doğan bağlayıcı niteliğini dikkate alarak (bu hükme göre, Yüksek Mahkeme’nin kararları, bütün Devlet organlarını ve gerçek ve tüzel kişileri bağlar), bireysel başvuruya ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi’nin kararlarına uygulamada riayet etme hususunun, öncelikle (a priori) Türkiye’de sorgulanmaması gerektiği ve bu mahkemenin ihlâl kararlarının etkin bir şekilde uygulanmasından şüphe duyulmasına yer olmadığı kanaatine varmıştır (daha önce anılan karar Koçintar, § 43).

133. Yukarıda belirtildiği gibi (bkz. yukarıdaki 46-54. paragraflar), Anayasa Mahkemesi kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasının ardından (bkz. 52-53. paragraflar), İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi, başvuranın serbest bırakılmasına ilişkin talebini oy çokluğuyla, iki gerekçeyle reddetmiştir. Öncelikle, İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi, Anayasa Mahkemesi’nin dosyada yer alan delil unsurlarını değerlendirmekle yetkili olmadığını tespit etmiş ve dolayısıyla söz konusu kararın yasaya uygun olmadığı kanaatine varmıştır. İkinci olarak söz konusu mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin kararına dayanılarak ilgilinin derhal serbest bırakılmasının, genel hukuk ilkelerini, hiçbir organın mahkemelere talimat veremeyeceği ilkesine ilişkin olarak yargı erkinin bağımsızlığını ve mahkemeye erişim hakkını ihlâl edeceği kanaatine varmıştır. 26. Ağır Ceza Mahkemesi, dosyada yer alan delil unsurlarını, askeri darbe girişiminin büyük önemini, başvuranın kaçma riskini, dosyanın durumunu ve mahkûmiyet durumunda verilmesi muhtemel cezanın ağırlığını dikkate alarak, başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir.

134. Yukarıda belirtilenler ışığında, iç hukukta görülen davanın gidişatından, başvuranın tutukluluğunun Türk Anayasası ve Sözleşme tarafından güvence altına alındığı şekliyle, özgürlük ve güvenlik hakları ile gazeteciliğe ilişkin ifade özgürlüğünü ihlâl ettiğine dair Anayasa Mahkemesi’nin ihlâl tespitine rağmen, Ağır Ceza Mahkemelerinin başvuranın serbest bırakılma talebini reddettikleri anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Mahkeme’ye, ulusal düzeydeki bu durumun, başvuranın Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasına ilişkin şikâyetine ilişkin olarak kendi değerlendirmesi üzerinde ne ölçüde bir etkisi olacağının incelenmesi için başvurulmuştur.

135. Mahkeme, Türk hukukunda, tutukluluk tedbirinin, esasen Anayasa’nın 19. maddesi ve CMK’nın 100. maddesi tarafından düzenlendiğini gözlemlemektedir. Bu bağlamda Mahkeme, ceza mahkemelerinin bir kimsenin tutukluluğu konusunu öncelikle CMK’nın 100. maddesi bakımından değerlendirdikleri halde, Anayasa Mahkemesi’nin incelemesini özellikle Anayasa’nın 19. maddesi açısından yaptığını tespit etmektedir. Yine Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin ve İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararlarının gerekçelerinden, bu iki yargı organı tarafından izlenen kriterlerin, özellikle dosyada yer alan delil unsurlarını değerlendirme yetkisine ilişkin olarak örtüştüğünün anlaşıldığını gözlemlemektedir. Bu bağlamda Mahkeme, 26. Ağır Ceza Mahkemesi’nin Anayasa Mahkemesi’nin dosyada yer alan unsurları değerlendirmemesi gerektiğine dair gerekçesine katılamamaktadır. Nitekim aksi bir tutum, Anayasa Mahkemesi’nin ilgili aleyhinde sunulan delillerin içeriğini incelemeksizin, ilgilinin tutukluluğuna ve tutukluluk halinin devamına ilişkin kararın yasallığıyla ilgili şikâyeti inceleyebileceğini ileri sürmek anlamına gelecektir.

136. Daha sonra Mahkeme, öncelikle somut olayda, Anayasa Mahkemesi’nin 11 Ocak 2018 tarihli kararından önce, Hükümetin, Mahkeme’den, ilgilinin bireysel başvurusunun Anayasa Mahkemesi önünde derdest olması sebebiyle iç hukuk yollarının henüz tüketilmediği gerekçesiyle başvuruyu reddetmesini açıkça talep ettiğini hatırlatmaktadır (bkz. yukarıdaki 105. paragraf). Bu gerekçeyle Hükümet, dolayısıyla Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru yolunun Sözleşme’nin 5. maddesi anlamında etkin bir başvuru yolu teşkil ettiğine dair görüşünü kuvvetlendirmiştir. Diğer taraftan, bu değerlendirme, Mahkeme’nin (daha önce anılan) Koçintar/Türkiye kararında varmış olduğu sonuçlara uygundur. Kısaca, Mahkeme, Hükümetin bu gerekçesinin Türk hukukunda, şayet Anayasa Mahkemesi’nin başvuranın tutukluluğunun Anayasa’ya aykırı olduğuna karar vermesi durumunda, tutukluluk halinin devamını haklı gösteren yeni gerekçe ve delil unsurları sunulmadıkça, ancak tutukluluk hakkında karar vermekle yetkili olan mahkemelerin başvuranın mutlaka serbest bırakılmasına yol açacak şekilde hareket etmelerinin gerektiği şeklinde yorumlanabileceği kanaatindedir. Bununla birlikte, mevcut durumda, 26. Ağır Ceza Mahkemesi, Anayasa Mahkemesi’nin 11 Ocak 2018 tarihli kararının ardından, iç hukuku Hükümetin Mahkeme’ye sunduğundan farklı bir şekilde yorumlayarak ve uygulayarak başvuranın serbest bırakılma talebini reddetmiştir.

137. Mahkeme’nin de düzenli olarak teyit ettiği gibi, iç hukukun yorumlanması ve uygulanması öncelikle ulusal makamların ve özellikle ulusal mahkemelerin görevi olsa da, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası bakımından iç hukuka riayet edilmemesi, Sözleşme’nin ihlâline neden olur ve Mahkeme, iç hukuka riayet edilip edilmediğini denetleyebilir ve denetlemelidir (Mooren/Almanya [BD], No. 11364/03, § 73, 9 Temmuz 2009). Mahkeme, bununla birlikte içeriğinde bulunan genel ilkeler de dâhil olmak üzere, iç hukukun kendisinin açık veya zımni şekilde Sözleşme’ye uygun olup olmadığını da denetlemelidir. Bu son hususla ilgili olarak, Mahkeme, özgürlükten yoksun bırakma konusunda, hukuki güvenlik genel ilkesine riayet edilmesinin özellikle önemli olduğunun altını çizmektedir (daha önce anılan Mooren, § 76). Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası, her türlü özgürlükten yoksun bırakmanın ‘hukuka uygun’ olması ve ‘yasal yollara göre’ gerçekleştirilmesi gerektiğini öngörerek, bu türden bir tedbirin sadece iç hukukta yasal bir dayanağının olmasını gerektirmez. Sözleşme’nin 8. ve 11. maddelerinin 2. paragraflarında yer alan ‘kanunla öngörülen’ kelimeleri gibi, bu madde de, kanunun niteliğini amaçlar ve Sözleşme maddelerinin ayrılmaz kavramı olan hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olmasını talep eder. Son olarak ve her şeyden önce, hiçbir keyfi tutukluluk, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasına uygun değildir, zira bu bağlamda ‘keyfi’ kavramı ulusal hukuka uygunsuzluğun da ötesine geçmektedir. Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c) bendi kapsamında, bir kişi tarafından maruz kalınan tutukluluğun keyfi olduğu kanaatine varılıp varılmaması gerektiğini belirlemek söz konusu olduğunda, tutukluluk kararının gerekçesi, ilgili bir unsuru teşkil etmektedir (daha önce anılan Mooren, §§ 77 ve 79).

138. Mahkeme, Türk yasa koyucunun, Sözleşme hükümlerinin ihlâllerinin tespiti için Anayasa Mahkemesini yetkilendirme ve ihlâllerin telafisi için uygun yetkilerle donatma iradesini gösterdiğini (daha önce anılan Uzun, §§ 62-64) daha önce de Uzun/Türkiye ((kk), No. 10755/13, 30 Nisan 2013) kararında belirttiğini hatırlatmaktadır. Ardından Mahkeme, Sözleşme’nin 5. maddesine ilişkin şikâyetlerle ilgili olarak, Koçintar/Türkiye (yukarıda anılan) kararında, Anayasa Mahkemesi tarafından Türk Anayasası uyarınca verilen kararların niteliğini ve sonuçlarını değerlendirmiştir. Anayasa’nın 153. maddesinin 6. fıkrası, Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını bağladığına hükmetmektedir (bkz. yukarıda anılan Uzun, § 66). Dolayısıyla Mahkeme’ye göre, Anayasa Mahkemesi’nin, Türk Anayasal yapısı içerisinde yargı erkinin ayrılmaz bir parçası olduğu ve Mahkeme’nin daha önce Koçintar kararında hükmettiği gibi ve Hükümetin mevcut davada Mahkeme önünde açıkça ileri sürdüğü gibi, ceza yargılaması sırasında tutuklanan kişilere etkin bir başvuru yolu sunarak,