2021/4605 K. 2021/6225 T. 1.7.2021
11. CD., E. 2021/4605 K. 2021/6225 T. 1.7.2021
T.C. Yargıtay Başkanlığı - 11. Ceza Dairesi
Esas No.: 2021/4605
Karar No.: 2021/6225
Karar tarihi: 01.07.2021
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Sahte fatura düzenleme, tefecilik
5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 311. maddesine göre, eski hale getirme talebiyle birlikte temyiz talebinde de bulunulması halinde inceleme merci Yargıtay'ın ilgili dairesi olduğundan; Mahkemenin 12.01.2016 tarihli “temyiz talebinin kabulüne” ilişkin ek kararın kaldırılarak yapılan incelemede;
Sanığın yokluğunda verilen hükmün, okuma yazma bilmeyen eşine Tebligat Kanunu'nun 24. maddesi uyarınca komşu huzurunda usulüne uygun tebliğ edilmediği ve tebligatın geçersiz olduğunun anlaşılması karşısında; eski hale getirme talebinin kabulüyle sanığın öğrenme üzerine yaptığı temyiz isteminin süresinde olduğu belirlenerek yapılan incelemede;
1-... Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/10044 sayılı soruşturma dosyasında 24/10/2014 tarihli 2014/2138 Esas sayılı iddianamesi ile .... Hal. ... Telk.Kuy...Ltd.Şti yetkilisi olan sanık ...'nun 2009 takvim yılında sahte fatura düzenlediği ve tefecilik yaptığı iddia ve kabul edilen kamu davasında, Mahkemenin 06/11/2014 tarihli tensip zaptının Ankara Talimat bürosunun 26/05/2014 tarihli, 2014/10242 İddianame sayılı iddianamesi üzerine düzenlendiği, ancak buna dair iddianameye dosya içerisinde rastlanılmadığı, aynı dava dosyasının 05/11/2015 tarihli beşinci duruşmasında "birleşen dosyanın müştekileri ... ... ve ...'in dinlenmesi için adlarına duruşma gün ve saatini bildirir davetiye çıkartılmasına" şeklinde ara karar kurulduğu ancak dosya kapsamında birleştirme kararına rastlanılmadığı, dosyanın 10/12/2015 tarihli yedinci duruşmasında müşteki sıfatıyla ... ... ve ...'in ifadelerinin alındığı ve beyanlarında sanığı aynı köyden olması nedeni ile tanıdıklarını beyan ettikleri, ancak nüfus kütüklerine bakıldığında aynı köy nüfusuna kayıtlı olmadıklarının anlaşıldığı, Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/10520 sayılı soruşturma dosyasındaki emniyet fezlekesinde müştekilerin ... ... ve ..., sanığın ise ... TC kimlik numaralı 03/04/1963 doğum tarihli, .../Merkez/... nüfusuna kayıtlı ... olduğu, gerekçeli karar başlığında yer alan sanık ...'nun doğum tarihinin ise 01/03/1973 ve .../Merkez/Durak nüfusuna kayıtlı olduğu; ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/10520 sayılı soruşturma dosyasının kapak kısmına 2012/8704 sayılı müştekisi ... ... ve ..., suç tarihi 30/10/2012 şüphelisi ... TC kimlik numaralı 03/04/1963 doğum tarihli, .../Merkez/Elmacık nüfusuna kayıtlı ... hakkında tefecilik ve dolandırıcılık suçlarından 16/04/2013 tarihli Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar suretinin iliştirilmiş olduğunun görüldüğü, ancak dosya kapsamında kararın ait olduğu soruşturma evraklarına rastlanılmadığı ve dosya kapsamında katılan sıfatını almış olan ... ... ve ...'in hükümden sonra 01/11/2016 havale tarihli dilekçelerinde sanık ...’nun şikayetçi oldukları ... olmadığını, şikayetçi oldukları şahsın ... TC kimlik numaralı ... olduğunu beyan etmeleri karşısında belirtilen hususların mahallinde araştırılarak sanığın hukuki durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
2-Sanığın atılı suçlamaları kabul etmediği ve mahkemece tanık sıfatı ile dinlenen kredi karti sahiplerinden sadece tanıklar ... ve ... ... ...’in kartlarından yapılan çekimlerin mal ve hizmet karşılığı olmadığı, komisyon karşılığı kredi kartlarından çekim yapılarak borçlarının ötelendiğini beyan ettikleri ancak bu şahısların kartlarından yapılan çekimlerin 2008 yılına ait olduğu dosya kapsamından anlaşılmakla gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi bakımından ,
a)Suça konu faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediği ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,
b)Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açıldığının tespiti halinde, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin dosyaya eklenmesi,
c)Sanıkların iş yerinde 2009 yılında POS cihazı yüksek tutarlı çekim yapılan kişiler arasından kanaat oluşturacak sayıda kişinin CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi, yapılan işlemlerin gerçek kontör alımına dair ve fatura karşılığı olup olmadığının sorulması,
d)Gerektiğinde faturaların, gerçek kontör satımına ilişkin olup olmadığının belirlenmesi yönünden, sanıkların satımını yaptığını söyledikleri kontörlerle ilgili kayıtları getirtilerek, yeterli kontör girişi olup olmadığı, alım ve satım miktarlarının uygunluğu yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılması,
3)Kabule göre de;
a)Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması veya kredi kartı borcunun ertelenmesi amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, hem 5237 sayılı TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, her iki suç için öngörülen cezaların aynı olması karşısında, 5237 sayılı TCK’nin 44. maddesi ve özel normun önceliği ilkesi gereğince sanık hakkında 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden tefecilik suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,
b)5237 sayılı TCK'nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01.07.2021 tarihinde Üye ... ve Üye ...'ın tefecilik suçuna ilişkin 3/a nolu bozma yönünden karşı oyu ve oy çokluğu, diğer yönlerden oy birliği ile karar verildi.
DEĞİŞİK GEREKÇE
Dairemizin 12.03.2019 tarih ve 2016/12209 Esas, 2019/2502 Karar- 03.03.2020 tarih ve 2017/15306 Esas, 2020/2037 Karar- 03.03.2020 tarih ve 2018/4059 Esas, 2020/2038 Karar sayılı kararlarına karşı yazmış olduğumuz karşı oylarımızda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere;
Tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi yeterli olup faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi yada doğrudan banka hesabana yatırılması ile tefecilik suçu tamamlanmış olur. Failin ödünç verdiği parayı geri alabilmek için başkaca fiiller gerçekleştirmesi halinde ve bu anlamda ödünç parayı alan kişinin kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemesi durumunda 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" suçu, POS cihazı ve banka kayıtlarının vergi kayıtları ile ticari defterle uyumlu hale getirmek için gerçek bir muamele ve durum olmadığı halde bunlar varmış gibi gider pusulası ve fatura düzenlenmesi halinde de 213 sayılı VUK 359. Maddesinde düzenlenen "sahte belge-fatura düzenleme" suçu ayrıca oluşacağından;
Somut olayda;
Sanık ...'nun ekonomik sıkıntı çeken, nakit ihtiyacı olan ve kendisinden borç para isteyen şahıslara faiz karşılığında elden nakit para vermek, yada borç olarak istenen parayı doğrudan talep eden şahısların banka kredi kartı hesaplarına yatırmak şeklinde sübut bulan eyleminin Tefecilik suçunu oluşturacağı, yine sanık ...'nun "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" eyleminin banka kartları ve kredi kartları kanununun 36. Maddesinde düzenlenen suçu, "sahte fatura düzenleme" eyleminin ise 213 sayılı VUK 359/b maddesinde düzenlenen suçu ayrı ayrı oluşturacağından; sayın çoğunluğun kabule göre a bendindeki " sanığın eyleminin hem TCK'nin 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu hemde 5464 sayılı kanunun 36. Maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturması, TCK'nin 44. maddesi ve özel normun önceliği ilkesi gereğince sanık hakkında 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçundan hüküm kurulması gerektiğine " ilişkin bozma düşüncesine katılmıyorum. 01.07.2021
DEĞİŞİK GEREKÇE
Sanık hakkında sahte fatura düzenlemek ve tefecilik yapmak suçlarından kamu davası açıldığı ve atılı suçlardan dolayı sanığın mahkumiyetine karar verildiği olayda sayın çoğunluğun “sanığın POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin hem TCK'nin 241 hemde 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen suçu oluşturması TCK'nin 241 . maddesinin genel 5464 sayılı kanunun 36. maddesinin ise özel norm niteliğinde bulunması ve özel normun önceliği kuralı ve yine TCK'nin 44. maddesi gereğince 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu” yönündeki görüşüne katılmak mümkün bulunmamıştır, zira;
5237 sayılı Türk Ceza Kanununda gerçek içtima kuralının benimsenmesi nedeniyle "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olup, bu husus Adalet Komisyonu raporunda da "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise TCK’nin "Suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44 (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir. Suçun kanuni tanımı bağlamında fiil ya da hareketin doğal anlamda değil hukuki anlamda tekliği esas alınmak suretiyle fiil değerlendirilerek hukuki nitelendirilmeye gidilmelidir.
TCK'nin 241. maddesinde yazılı tefecilik suçu "Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verme fiilinin tamamlanması ile oluşur. 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yazılı suç ise kendisine veya başkasına yarar sağlamak amacıyla gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde ne surette olursa olsun tahrifat yapılması ile oluşacaktır.
Tefecilik suçu ve 5464 sayılı kanunun 36. maddesine aykırılık suçları birbirinden farklı ve bağımsız fiillerle işlenebilen suçlardır.
Somut olayda kazanç elde etme amacıyla ödünç paranın sanık tarafından ödünç para verilen kişinin hakimiyet alanına aktarılması ile tefecilik suçu vücut bulmuştur. Tefecilik suçu yönünden ödünç verilen paranın geri dönüşünün garanti altına alınması bu suçtan bağımsızdır. Somut olayda sanık tefecilik suçuna konu kazanç elde etme amacıyla verdiği ödünç nakit paranın
geri dönüşünü garanti altına almak amacıyla POS cihazı ile ödünç nakit para ödediği kişilerin kredi kartlarından çekim yapmak suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek suretiyle tefecilik eyleminden ayrı ve bağımsız ikinci bir eylemde bulunmuştur ki bu eylem 5464 sayılı kanunun 36. Maddesine aykırılık suçunu da oluşturabilecektir. Ancak bu suç nedeniyle açılmış bir dava bulunmamaktadır. Tefecilik suçu ve 5464 sayılı kanunun 36 maddesinde yazılı suçlar bileşik suç olmadığı gibi suç normu farklı ve birbirinden bağımsız olması nedeniyle özel norm genel norm ilişkisinden de söz edilemeyecektir. Kaldı ki farklı kasıtlar altında oluşan sanığın bir den fazla suç teşkil eden eylemlerine TCK'nin 44. maddesinin uygulanma koşulu bulunmamaktadır. Yine olayda TCKnin 43. maddesininde uygulanma koşulu yoktur.
Somut olayda sanık hakkında 213 sayılı kanuna aykırılık ve tefecilik suçlarından dava açılmış olduğu gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme eylemi nedeniyle sanık hakkında açılmış bir dava bulunmaması karşısında somut olayda tefecilik suçununun oluşacağı görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bu hususa ilişen bozma ilamının 3/a bendinde yazılı bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
...