TEMYİZEDEN(DAVALI): İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı-İSTANBUL

VEKİLİ: Av. K1-(Aynı yerde)

KARŞITARAF(DAVACI): F1 Yapı Doğalgaz İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret

Limited Şirketi

İSTEMİN KONUSU : İstanbul 5. Vergi Mahkemesinin, 30/04/2018 tarih ve E:2018/322, K:2018/1138sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem:Davacı şirket adına hakkında düzenlenen vergi inceleme raporları uyarınca, gerçek bir emtia teslimine dayanmaksızın düzenlenmiş faturaları kayıtlarına dahil etmesi nedeniyle re'sen salınan 2008 yılına ait kurumlar vergisi, aynı yılın Ekim-Aralık dönemine ait geçici vergi, tespit edilen kazanç farkının fiilen ortaklara kar payı olarak dağıtıldığından bahisle 2009 yılının Nisan-Haziran dönemi için re'sen salınan gelir (stopaj) vergisi ile üç kat tutarında kesilen vergi ziyaı cezaları ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı dava açılmıştır.

Mahkemenin ilk kararının özeti:İstanbul 5. Vergi Mahkemesi, 26/12/2012 tarih ve E:2012/2195, K:2012/3261 sayılı kararıyla; davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda; 2008 yılında yasal kayıt ve beyanlarına intikal ettirdiği faturaları düzenleyen firmaların bir çoğu hakkında tanzim edilen raporlar ile sahteci olduklarının tespit edildiği, sahte belge tutarının ilgili yıl fatura tutarı toplamına oranlanması sonucu (1.554.685,50 / 2.775.419,68) davacı şirketin alışlarının % 56’sının sahte faturaya dayandığı ve sahte faturaların bilerek kullanıldığı kanaatine varıldığı, sahte faturaların tamamının maliyet kayıtlarından çıkarılması durumunda, davacı şirketin kar marjı, iktisadi ve ticari icaplara uygun olmayan çok yüksek bir orana tekabül edeceğinden, şirketin sahte faturalara konu malları belgesiz alıp sahte faturalarla mı belgelendirdiği, yoksa hiç mal almayıp maliyeti yükseltmek amacıyla sahte fatura mı kullandığının tespiti amacıyla, şirketin bulunduğu sektördeki kârlılık oranlarının Merkez Bankası nezdinde araştırılması üzerine gelen cevabi yazıda, davacı şirketin faaliyet gösterdiği sektördeki brüt karlılık oranının %5 ilâ %18,2 olarak bildirildiği, ayrıca KDV dahil toplam 302.200,00 TL tutarındaki çekin, gerçekte hiç alınmayan emtianın alışını belgelendirerek maliyetin KDV hariç 256.101,69 TL artırılmak amacıyla kullanıldığı belirtilerek, bu tutarın maliyetlerden çıkarılması ve şirketin beyan ettiği kâra eklenmesi suretiyle yeniden düzenlenen beyan tablosuna göre dava konusu tarhiyatların yapıldığı ve özel usulsüzlük cezasının kesildiği, olayda, davacı şirketin gerçek olmayan alışları dolayısıyla reddi gerektiği ileri sürülen maliyetlerinin, kullandığı çekler ile T.C. Merkez Bankasının bildirdiği kârlılık oranları nazara alınmak suretiyle belirlendiği, bunun dışında, ödenmesi gereken verginin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek, sağlamak görev ve yetkisi bulunan davalı idare tarafından, şirketin yürüttüğü faaliyetin niteliği, önceki ve sonraki yıllara ilişkin faaliyeti, kâr-zarar durumu, ilgili yılda hangi şahıs ve şirketlere ne kadar mal/hizmet satımında bulunduğu, ilgili firmalarla yaptığı iş bağlantıları ile bu satımların gerçek olup olmadığı hususlarında yeterli incelemede bulunulmadığı, ayrıca, şirketin ilgili yıl kârlılık oranı belirlenirken, ödemelerine ilişkin firma çekleri ve müşteri çekleri ile ilgili bulgular kullanılmışsa da, sahte fatura düzenleyicisi kabul edilen firmalara davalı şirket tarafından onlarca firma çeki verildiği ve müşteri çekleri ciro edildiği halde, inceleme elemanı tarafından, bu firmalara verilen çeklerden çoğunluğunun gerçek olduğu kabul edilip sadece birkaç tanesinin gerçek ticari ilişkiye dayanmadığından bahisle, şirket temsilcisinin bu konudaki açıklamaları da dikkate alınmaksızın, bahse konu birkaç çekin tutarının maliyetlerden çıkarılması suretiyle ortaya çıkan kâr oranının T.C. Merkez Bankasından alınan kârlılık oranları arasında kaldığının belirtildiği, ancak davacı şirketin sahteci olduğu kabul edilen alım yaptığı bazı firmalara (F2 İnşaat Metal Hafriyat Ticaret Limited Şirketi, F3 Maden Arama İnşaat Gıda Elektrik ve Elektronik Sanayi Ticaret Limited Şirketi) ait bir kısım faturaların konusunun doğal gaz sektörü ile ilgili olmadığı, çatı onarımı, baca yapımı, mermer döşeme, asma tavan işçilik bedellerine ilişkin olduğu, dolayısıyla T.C. Merkez Bankası tarafından bildirilen sektörel bazda kârlılık oranlarının da mevcut olayda yanlış tatbik edildiği, bu durumda, eksik incelemeye dayalı olarak tanzim edilen raporlara istinaden yapılan cezalı kurumlar vergisi ve geçici vergi tarhiyatlarında hukuka uyarlık bulunmadığı, olayda beyan dışı bırakılan bir kazanç bulunmadığından, dağıtılan bir kar payından söz edilemeyeceği, hesap döneminin kapanmasından sonra düzenlenen vergi inceleme raporuyla bir kısım mal ve hizmet alışlarını sahte faturalarla belgelendirdiği sonucuna ulaşılarak özel usulsüzlük cezası kesilmesinin maddenin getiriliş amacına uygun düşmediği gerekçesiyle vergi ve cezaları kaldırmıştır.

Daire kararının özeti:Davalı idarenin temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesi, 27/04/2017 tarih ve E:2016/3661, K:2017/3242 sayılı kararıyla; davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda, haklarında sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenlemekten olumsuz tespitler bulunan, F3 Maden Arama İnşaat Gıda Elektrik ve Elektronik Sanayi Ticaret Limited Şirketi, F2 İnşaat Metal Hafriyat Ticaret Limited Şirketi, F4 Orman Ürünleri İnşaat Nakliyat Hafriyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinden mal ve hizmet alımında bulunulduğu, bu mükelleflerden alınan faturaların tamamının maliyetlerden çıkarılması durumunda kâr marjının % 56’ya ulaştığı, bu durum iktisadi ve ticari icaplara uygun olmadığından, sahte faturalarla belgelendirildiği ileri sürülen mal/hizmet alımlarının bir kısmının gerçek olmadığı halde maliyetlerini yükseltmek amacıyla alındığından bahisle, şirketin ödemelerine ilişkin firma çekleri, müşteri çekleri ile ilgili bulgular kullanılmak ve T.C. Merkez Bankasının bildirdiği sektörel bazda kârlılık oranları da esas alınmak suretiyle hesaplanan fark matrah üzerinden tarhiyatların yapıldığı, Vergi Mahkemesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, davacının fatura aldığı firmalar hakkında sahte fatura düzenlediği yolunda tespitleri içeren vergi tekniği raporları incelenerek, faturaların sahte olup olmadığı hususu araştırılıp ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, tarhiyatı ve sahte fatura kullanma nedeniyle kesilen özel usulsüzlük cezasını yazılı gerekçeyle kaldıran mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle kararı bozmuştur.

Israr kararının özeti:Mahkeme, aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Sahte faturaları kayıtlarına intikal ettiren davacı adına re'sen salınan vergi ve kesilen cezalarda hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ K2'İN DÜŞÜNCESİ : Temyizen incelenen ısrar kararının, Danıştay Üçüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacının 2008 yılında sahte fatura kullanıldığından bahisle incelemeye sevk edilmesi üzerine, kayıt ve beyanlarına intikal ettirdiği F3 Maden Arama İnşaat Gıda Elektrik ve Elektronik Sanayi Ticaret Limited Şirketinin düzenlediği faturalarda yer alan katma değer vergisinin indirimlerden çıkarılması suretiyle ihtirazi kayıtla verilen düzeltme beyannameleri üzerine 2008 yılının Kasım ilâ Aralık dönemleri için katma değer vergisi ile gecikme faizi tahakkuk ettirildiği ve vergi ziyaı cezası kesildiği görülmektedir.

Beyana dayalı söz konusu tarhiyata karşı açılan davada İstanbul 1. Vergi Mahkemesi, 22/03/2010 tarih ve E:2009/2342, K:2010/751 sayılı kararıyla anılan mükellefin düzenlediği faturaların sahte olmadığı gerekçesiyle vergi, gecikme faizi ve vergi ziyaı cezalarını kaldırmıştır.

Söz konusu karara yöneltilen temyiz isteminin Danıştay Dokuzuncu Dairesinin, 22/11/2012 tarih ve E:2010/9286, K:2012/7403 sayılı kararıyla; karar düzeltme isteminin ise Danıştay Dokuzuncu Dairesinin, 11/06/2013 tarih ve E:2013/4171, K:2013/6047 sayılı kararıyla reddedildiği ve kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Bu husus dikkate alınarak ve davacının kayıtlarına intikal ettirdiği ve sahte olduğu ileri sürülen faturaları düzenleyen diğer mükellefler yönünden de benzer bir durumun söz konusu olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmek üzere, ısrar kararının, Danıştay Üçüncü Dairesinin yukarıda yer verilen kararının dayandığı aynı hukuksal nedenler ve gerekçeylebozulması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1- Davalının temyiz isteminin KABULÜNE,

2- İstanbul 5. Vergi Mahkemesinin, 30/04/2018 tarih ve E:2018/322, K:2018/1138 sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,

3- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına,

2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/05/2019tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X - KARŞI OY:

Temyiz isteminin ısrar hükmü yönünden reddi ile matrahın hukuka uygunluğu yönünden temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Danıştay Üçüncü Dairesine gönderilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.