TEMYİZEDEN(DAVALI): İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı - İSTANBUL

(Kadıköy Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ: Av. K1 - (Aynı yerde)

KARŞITARAF(DAVACI): F1 Sigorta Ekspertiz Hizmetleri Limited Şirketi

İSTEMİN KONUSU : İstanbul 9. Vergi Mahkemesinin, 28/09/2018 tarih ve E:2018/1526, K:2018/2797sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem:Davacı adına, sahte fatura kullandığından bahisle sevk edildiği takdir komisyonunca verilen kararlara istinaden 2009 yılının Nisan, Mayıs, Temmuz ve Kasım dönemlerine ilişkin olarak re’sen tarh edilen katma değer vergileri ile bir kat kesilen vergi ziyaı cezaları dava konusu yapılmıştır.

İstanbul 9.Vergi Mahkemesinin, 04/11/2015 tarih ve E:2015/1469, K:2015/2261 sayılı kararı:

Takdir komisyonlarının görevi, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu uyarınca yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmak ve vergi kanunlarında yazılı fiat, ücret veya sair matrah ve kıymetleri takdir etmektir.

3065 sayılı Kanun'da öngörülen indirim mekanizması ise vergilendirme tekniği açısından matrah takdirinden farklı bir müessese olup mükelleflerin gerek sahte fatura kullanmaları gerekse defter ve belgelerini ibraz etmemeleri gibi durumlarda matrah takdirini gerektiren bir husus bulunmadığından bu tür fiillerin 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 29. ve 34. maddelerinde düzenlenen indirim mekanizması içinde değerlendirilmesi suretiyle katma değer vergisi indirimleri yönünden yapılacak bir vergi incelemesi ile sonuca bağlanması gerekmektedir.

Bu nedenle, bu gibi hallerde mükelleflerin matrah takdiri için takdir komisyonlarına sevk edilmesi ve kendisine matrah, servet ve kıymet takdiri görevi verilmiş olan ancak, katma değer vergisi indirim reddi yetkisi bulunmayan takdir komisyonlarınca takdir edilen matrah üzerinden cezalı tarhiyat yapılması mümkün olmadığından dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle vergi ziyaı cezalı tarhiyatı kaldırmıştır.

Davalı idarenin temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesinin, 29/12/2017 tarih ve E:2016/1107, K:2017/10583 sayılı kararı:

213 sayılı Kanun'da, haklarında re'sen tarh sebeplerinden biri bulunan mükelleflerin hangi hallerde 135. maddede sayılan incelemeye yetkili olanlar tarafından incelemeye tabi tutulacakları, hangi hallerde matrah takdiri için takdir komisyonuna sevk edilecekleri hususunda herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.

Bu durumda, re'sen tarh nedeninin varlığı halinde matrahın takdir komisyonu tarafından takdir edilebileceği açık olduğundan ve vergi inceleme raporuyla yapılması gerektiği yolunda herhangi bir yasal zorunluluk bulunmadığından inceleme yetkisini haiz takdir komisyonlarınca da gerçek bir emtia teslimine veya hizmet ifasına dayanmayan faturaları kayıtlarına intikal ettiren mükellefler hakkında söz konusu faturalarda yer alan katma değer vergilerinin reddi suretiyle vergilendirme yapılabileceğinden takdir komisyonunun katma değer vergisi indirim reddi yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle davayı kabul eden Vergi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Daire bu gerekçe ile kararı bozmuştur.

İstanbul 9.Vergi Mahkemesinin, 28/09/2018 tarih ve E:2018/1526, K:2018/2797 sayılı kararı:

Mahkeme, aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Re'sen tarh nedeninin varlığı halinde matrah takdirinin takdir komisyonu tarafından da yapılabileceğinin açık olduğu belirtilerek aksi gerekçeyle verilen ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ K2'NİN DÜŞÜNCESİ: Temyizen incelenen ısrar kararının, Danıştay Üçüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Danıştay Üçüncü Dairesinin yukarıda yer verilen kararının dayandığı aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar kararının bozulması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1- Davalının temyiz isteminin KABULÜNE,

2- İstanbul 9. Vergi Mahkemesinin, 28/09/2018 tarih ve E:2018/1526, K:2018/2797 sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,

3- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına,

2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/10/2019tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X - KARŞI OY:

Davacı adına, hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunu dayanak alan takdir komisyonu kararlarına istinaden 2009 yılının Nisan, Mayıs, Temmuz ve Kasım dönemlerine ilişkin olarak re’sen tarh edilen katma değer vergileri ile bir kat kesilen vergi ziyaıcezalarının kaldırılması yolunda verilen ısrar kararı davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 138. maddesinde incelemenin, neticesi alınmamış hesap dönemi de dahil olmak üzere, tarh zamanaşımı süresi sonuna kadar her zaman yapılabileceği kurala bağlanmıştır. Bu düzenlemeye göre incelemenin yapılabilmesi için tarh zamanaşımı süresinin geçmemiş olması gerekmektedir.

213 sayılı Kanun'un 113. maddesinde; süresinin geçmesi nedeniyle vergi alacağının kalkması olarak tanımlanan zamanaşımının, mükellefin bu hususta müracaatı olup olmadığına bakılmaksızın hüküm ifade edeceği düzenlemesine yer verilmiştir. Kanun'un 114. maddesi uyarınca, vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlayarak beş yıl olarak ifade edilen tarh zamanaşımını durduran durum, matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasıdır. Anılan maddenin ikinci fıkrasında yer alan, "Şu kadar ki, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulması, zamanaşımını durdurur. Duran zamanaşımı, mezkur komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren kaldığı yerden işlemeye devam eder." şeklindeki ibare; Anayasa Mahkemesinin 15/10/2009 tarih ve E:2006/124, K:2009/146 sayılı kararıyla iptal edilmiş, iptal kararı üzerine 6009 sayılı Kanun'la, 114. maddenin ikinci fıkrası, "Ancak işlemeyen süre her hal ve takdirde bir yıldan fazla olamaz" ibaresinin eklenmesiyle yeniden düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesinin sözü edilen düzenlemenin vergilemede "belirlilik", "yasallık" "öngörülebilirlik", "keyfiliğe izin verilmemesi" ve "hukuk devleti" ilkesine aykırı düştüğü gerekçesiyle verdiği iptal kararında; takdir komisyonuna başvuru yolunun, sırf zamanaşımını durdurmak amacıyla keyfi olarak kullanılmasının güvence sağlamayacağı ve vergi yükünü artırarak haksız sonuçlar doğmasına neden olabileceği hususuna da vurgu yapılmıştır.

213 sayılı Kanun'un 20. maddesinde verginin tarhı, vergi alacağının kanunlarda gösterilen matrah ve oranlar üzerinden hesaplanarak miktarının belirlenmesi olarak tanımlanmış, 25 ilâ 39. maddelerinde tarh yöntemlerine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Bu yöntemlerden birisi olan "re'sen tarh" usulünü düzenleyen 30. maddede, 21/01/1983 tarih ve 2791 sayılı Kanun değişikliğinden önce re'sen takdir yetkisi sadece takdir komisyonlarına ait bulunduğundan, vergi incelemesi sırasında re'sen takdiri gerektiren bir durumun tespiti halinde gerekli takdir işlemi takdir komisyonu tarafından yapılmakta iken 2791 sayılı Kanun değişikliğiyle re'sen vergi tarhının tanımı yeniden yapılarak, vergi inceleme elemanlarına da re'sen takdir yetkisi tanınmıştır. Yukarıda yer verilen 114. madde uyarınca takdir komisyonuna başvurma yetkisi ise sadece vergi dairesine aittir.

Vergi incelemesi re'sen takdir yetkisi bulunan inceleme elemanı tarafından yürütülen bir mükellefin, sırf zamanaşımını durdurmak amacıyla gerçek bir re'sen takdir nedeni saptanmaksızın, şeklen takdire sevk sebeplerinden biri dayanak gösterilerek matrah takdiri için takdir komisyonuna sevk edilmesi, bu süre zarfında vergi inceleme raporu ve/veya vergi tekniği raporu düzenlenmesi, takdir komisyonunun haiz olduğu yetki uyarınca inceleme elemanından bağımsız yürütmesi gereken inceleme ve araştırmalar sonucu elde edeceği verileri değerlendirmek yerine, sözü edilen raporlarda belirtilen miktarın aynısını matrah olarak takdir etmesi, 213 sayılı Kanun'un zamanaşımı ile incelemeye ilişkin düzenlemelerinin öngörülen amacına aykırı düştüğü gibi takdir komisyonuna başvuru yolunun zamanaşımı hükmünü aşmak amacıyla bir yöntem olarak kullanılması, Anayasa Mahkemesi kararında da işaret edildiği üzere ''yasallık'' ve ''hukuki güvenlik'' ilkeleriyle de bağdaşmamaktadır.

Olayda, 2009 vergilendirme dönemi matrahının tespiti için zamanaşımı süresinin çok kısa bir süre kala 13/11/2014 tarihinde takdir komisyonuna sevk edilen davacı adına, vergi tekniği raporunu dayanak alan takdir komisyonunun 30/04/2015 tarihli kararı uyarınca tarhiyat yapılmış olup cezalı tarhiyatın esas itibarıyla, tanzim edilen rapora dayandığı açıktır. Matrah takdiri amacı dışında, zamanaşımını durdurma saikiyle takdir komisyonuna başvurulduğundan, ortada bir takdir komisyonu kararının bulunması tarhiyatın söz konusu rapora göre yapıldığı gerçeğini değiştirmemektedir.

Bu durumda, 2009 vergilendirme dönemi için beş yıllık zamanaşımı süresi geçirildikten sonra düzenlenen rapora dayanan vergi ve ceza ihbarnamelerinin 27/05/2015 tarihinde tebliğ edilmiş olması karşısında, tarhiyatın kaldırılması yolunda verilen ısrar kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin yukarıda belirtilen gerekçeyle reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz