TEMYİZEDENLER : 1-(DAVACI)K1

VEKİLİ: Av. K2

A1

2-(DAVALI)Kocaeli Vergi Dairesi Başkanlığı - KOCAELİ

(Gölcük Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ: Av. K3 - (Aynı yerde)

İSTEMİN KONUSU : Kocaeli 2. Vergi Mahkemesinin, 06/05/2019 tarih ve E:2019/489, K:2019/515sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem:Davacı adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle düzenlenen vergi tekniği raporunu dayanak alan vergi inceleme raporuna istinaden re'sen tarh edilen 2009 yılı gelir vergisi, aynı yılın Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergiler ile üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarının ve anılan yılda bir kısım beyannameleri yasal süresi içerisinde elektronik ortamda vermediğinden bahisle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

Kocaeli2. Vergi Mahkemesinin, 29/04/2014 tarih ve E:2014/12, K:2014/353 sayılı kararı:

Vergi mahkemesince, vergi inceleme raporunda atıf yapılan vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edilmemesinin davacı yönünden hak kaybına neden olmadığı, söz konusu raporun her zaman davalı idareden temin edilebileceği, dosyadaki bilgi ve belgelerden de davacının bu yönde bir talebinin bulunmadığının anlaşıldığı, uyuşmazlığın temelini oluşturan vergi inceleme raporunun davacıya tebliğ edildiği belirtildikten sonra uyuşmazlığın esası incelenerek üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi asılları üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının bir kata isabet eden kısmı yönünden davanın reddine; geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmı ile özel usulsüzlük cezaları yönünden davanın kabulüne; geçici vergi asılları yönünden ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Taraflarıntemyiz istemini inceleyenDanıştay Dokuzuncu Dairesinin, 15/03/2018 tarih ve E:2016/5026, K:2018/1684 sayılı kararı:

Vergi inceleme raporunun dayanağı olan davacı adına düzenlenen vergi tekniği raporunun tebliğ edilmemesi ile davacının savunma hakkı engellendiğinden ve bu durum tarhiyatı hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili şekil hatası olduğundan aksi yönde verilen mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Daire bu gerekçeyle davalının temyiz istemini reddederek kararın geçici vergi asılları yönünden karar verilmesine yer olmadığına ilişkin hüküm fıkrası ile geçici vergi asılları üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısmı ve özel usulsüzlük cezalarının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasını onamış; davacının temyiz istemini kabul ederek kararın redde ilişkin hüküm fıkrasını bozmuş; davalının karar düzeltme istemini de reddetmiştir.

Kocaeli2. Vergi Mahkemesinin, 06/05/2019 tarih ve E:2019/489, K:2019/515 sayılı ısrar kararı:

Mahkeme, aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararındaısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu cezalı tarhiyatın inceleme elemanının varsayım ve kanaate dayalı değerlendirmelerine istinaden yapıldığı, 213 sayılı Kanun'un 134. maddesi uyarınca somut olayın esasına dair herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmadığı; davalı tarafından ise davacı adına tesis edilen işlemlerin hukuka ve mevzuata uygun olduğu belirtilmiştir. Taraflarca, anılan gerekçelerle ısrar kararının aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMASI :Taraflarca cevapverilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ K4'NİN DÜŞÜNCESİ :Davacının temyiz isteminin ısrar hükmü yönünden reddi ile davanın kısmen reddine ilişkin hüküm fıkrasının temyizen incelenmesi için dosyanın Danıştay Dokuzuncu Dairesine gönderilmesi; davalının temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Davacının temyiz istemi yönünden:

Temyize konu mahkeme kararının ısrar hükmü, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın değinilen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.

Vergi mahkemesi kararı, vergi inceleme raporunun dayanağı olan davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edilmemesi nedeniyle davacının savunma hakkının engellendiği ve bu durumun tarhiyatı hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili şekil hatası olduğu gerekçesiyle bozulduğundan, kararın davanın kısmen reddine ilişkin hüküm fıkrasının hukuka uygun olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi yapılmamış olup, bu incelemenin Kurulumuzca değil ilk derece yargı yerince verilen kararları temyizen incelemekle görevli vergi dava dairesince yapılması gerekmektedir.

Davalının temyiz istemi yönünden:

Vergi mahkemesince aslı aranmayan geçici vergiler yönünden karar verilmesine yer olmadığına ilişkin hüküm fıkralarına yönelik bir temyiz isteminde bulunmadığından kararın bu kısmı kesinleşmiştir.

Vergi mahkemesince verilen ilk kararın, aslı aranmayan geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmı ile özel usulsüzlük cezalarının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasınakarşı davalının yönelttiği temyiz ve karar düzeltme istemleri ise Danıştay Dokuzuncu Dairesince reddedildiğinden, kararın belirtilen hüküm fıkrası da kesinleşmiştir.

Vergi mahkemesince verilen ilk kararın davanın kısmen reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasından sonra ilk karar ile aynı hukuksal nedenler ve gerekçeye dayalı olarak aynı yönde verilen ısrar kararının varlığı ilk kararın kesinleşen hüküm fıkrasının yeniden temyizen incelenmesini olanaklı kılmayacağından davalı idarenin, kararın sözü edilen hüküm fıkrasına yönelttiği temyiz iddialarının incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1- Davacının temyiz isteminin ısrar hükmü yönünden REDDİNE,

2- Kocaeli 2. Vergi Mahkemesinin, 06/05/2019 tarih ve E:2019/489, K:2019/515 sayılı kararının, davanın kısmen reddine ilişkin hüküm fıkrası temyizen incelenmek üzere dosyanın Danıştay Dokuzuncu Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

3- Davalının temyiz isteminin İNCELENMEKSİZİN REDDİNE,

2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/12/2019tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X - KARŞI OY:

Vergi mahkemesinin davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne, kısmen dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin ilk kararının taraflarca temyizi üzerine Danıştay Dokuzuncu Dairesince, vergi inceleme raporunun dayanağı olan vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edilmemesi ile davacının savunma hakkının engellendiği ve bu durumun tarhiyatı hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili şekil hatası olduğubelirtilerek davacının temyiz istemi kabul edilmiş, davalı idarenin temyiz istemi aynı gerekçeyle reddedilmiş ve mahkeme kararı bozulmuştur.

Daire, davalı idarenin, mahkeme kararının geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmı ile özel usulsüzlük cezalarının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına yönelttiği temyiz isteminin esasını incelememiş ve bu yönde hüküm tesis etmemiştir.

Bu durumda, geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmı ile özel usulsüzlük cezalarının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının kesinleştiğinden bahsedilemeyeceğinden, ısrar kararının anılan hüküm fıkrasına davalı tarafından yöneltilen temyiz isteminin esasının incelenmesi gerektiği oyuyla Kurul kararının davalının temyiz isteminin incelenmeksizin reddine ilişkin kısmına katılmıyoruz.

XX - KARŞI OY:

Israr kararının redde ilişkin hüküm fıkrasının Danıştay Dokuzuncu Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe ile bozulması gerektiği oyu ile kararın bu kısmına katılmıyoruz.

¸Bu belge 5070 Sayılı Yasa Hükümleri uyarınca Elektronik İmza ile imzalanmış olup, ayrıca ıslak imza ile İMZALANMAYACAKTIR