TEMYİZEDENLER: 1- (DAVALI)Mersin Vergi Dairesi Başkanlığı - MERSİN

(Uray Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ: Av. K1 - (Aynı yerde)

2- (DAVACI)F1 Kimya Yağ Akaryakıt Sanayi ve Ticaret

Limited Şirketi

VEKİLİ: Av. K2

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine verilen Mersin 2. Vergi Mahkemesinin, 05/07/2019 tarih ve E:2018/1103, K:2019/627 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem:Davacı adına, vergi inceleme raporu uyarınca 2008 yılının Ekim-Aralık dönemi için re'sen salınan geçici vergi ile tekerrür hükümleri dikkate alınarak bir kat tutarında kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

Mahkemece, tarhiyatın dayanağı vergi inceleme raporunun atıfta bulunduğu vergi tekniği raporunun ihbarname ekinde tebliğ edilmemesinin esasa etkili bir şekil hatası olduğu ve davacının savunma hakkını kısıtladığıgerekçesiyle dava konusu cezalı tarhiyatın kaldırılması yolunda ısrar kararı verilmiştir.

Davalı idarenin temyiz istemini inceleyen Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun, 11/04/2018 tarih ve E:2018/247, K:2018/205 sayılı kararı:

Uygulamada, genellikle vergi tekniği raporuna atıfla düzenlenen vergi inceleme raporlarının mükellefe tebliğ edildiği ancak, tarh nedenini, matrahın bulunuş yöntemini ve tarhiyatın dayanağına ilişkin bilgi ve belgeleri gösteren vergi tekniği raporunun tebliğ edilmediği görülmektedir.

Ana kural vergi tekniği raporunun ihbarname ekinde tebliğ edilmesi olmakla birlikte söz konusu raporun tebliğ edilmediği durumlarda mahkeme tarafından ara kararıyla istenmesi ya da re'sen idarece dava dosyasına sunulması üzerine davacı tarafından incelenerek haklılığını ortaya koymaya yönelik delillerini ileri sürmesine imkan verilmek suretiyle bu eksikliğinyargılama aşamasında mahkeme tarafından giderilmesi mümkündür.

Mahkeme tarafından da istenilmesine rağmen idarece sunulmamasının söz konusu olabileceği hallerde ise bu durumun, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesi uyarınca, yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden hangisine aykırı düştüğü belirlenerek karar verilmesi gerekmekte olup yargılama aşamasında, mahkemece tesis edilmesi gereken "savunma hakkı"nın, idare tarafından sağlanmadığı gerekçesine dayanılamayacağı açıktır.

Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık yılına ilişkin işlemleri incelenen davacı hakkında, bir kısım emtia satışlarını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda tespitler içeren vergi tekniği raporu düzenlendiği, söz konusu tespitlere yer veren vergi inceleme raporunun vergi ve ceza ihbarnameleriyle birlikte davacıya tebliğ edildiği anlaşılmış olup tarhiyatın hukuka uygun olup olmadığı yönünden yapılacak inceleme ve değerlendirmede varılacak sonuca göre yeniden karar verilmesi gerekmektedir.

Kurul bu gerekçeyle ısrar kararını bozmuştur.

Mersin 2. Vergi Mahkemesinin, 05/07/2019 tarih ve E:2018/1103, K:2019/627 sayılı kararı:

Mahkeme, uyuşmazlığın esasını inceleyerek geçici vergi üzerinden bir kat tutarında kesilen vergi ziyaı cezası yönünden davayı reddetmiş, cezanın tekerrür hükümlerinin uygulanmasından kaynaklanan kısmını kaldırmış, geçici vergi yönünden ise karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :

Davalı idare tarafından, tekerrüre ilişkin şartların olayda gerçekleştiği belirtilerek kararın bu kısma ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davacı tarafından ise defter ve belgelerin mahkemeye ibraz edilmemesinden hareketle karar verilmiş ise de defter ve belgelerin saklanması için öngörülen sürenin geçmesi nedeniyle bu hususun aleyhlerine değerlendirilemeyeceği, kimyasal bir ürünle ilgili fiilen yapılmış bir tespit veya alınmış bir numune olmadıkça defter ve belgeler üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesiyle bir sonuca gidilmesinin mümkün olmadığı, şirket kanuni temsilcisinin inceleme sırasında verdiği ifadesinde işlerin yoğunluğu nedeniyle kasıt olmaksızın bazı satışlar için belge düzenlenmemiş olabileceği şeklinde beyanda bulunmasının kesin bir delil olarak değerlendirilemeyeceği belirtilerek kararın davanın kısmen reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :Taraflarca cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ K3'İN DÜŞÜNCESİ :Temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar vergi mahkemesinin, Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyarak verdiği kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmediğinden istemlerin reddi ile kararın hukuka uygunluğu konusunda yapılması gereken diğer temyiz iddialarının incelenmesi için dosyanın Danıştay Dokuzuncu Dairesine gönderilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Usul Yönünden:

Davanın incelendiği ilk derece yargı yeri kararının temyiz incelemesi sonunda bozulmasından sonra bozmaya uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesi halinde, bu karara karşı yapılan temyiz isteminin İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulları tarafından inceleneceği ve Kurulların kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun amir hükmüdür.

Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine vergi mahkemesi tarafından verilen karara karşı yapılan temyiz başvurusu, yukarıda değinilen yasal zorunluluk nedeniyle bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak incelenebilecek olup bu incelemenin, bozma kararını veren Kurulumuz tarafından yapılması gerektiğine oyçokluğuyla karar verilmiştir.

Kurul Üyesi K4 bu görüşe aşağıdaki gerekçeyle katılmamıştır:

2575 sayılı Danıştay Kanununun 38. maddesinin 2. fıkrasında, Vergi Dava Daireleri Kurulunun, vergi mahkemelerinden verilen ısrar kararları ile vergi dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği hükme bağlanmıştır. Dosyada temyizen bozulması istenilen karar vergi mahkemesince verilmiş bulunduğundan, temyiz başvurusunun Kurulca incelenebilmesi için, söz konusu kararın ısrar kararı niteliğinde olması gerekmektedir.

"Israr" kararı, Danıştayın ilgili dava dairesince kararı bozulan ilk derece mahkemesinin bu karara uymaması, ilk kararında direnmesidir. Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun görevi, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu ile ilgilidir. Kurul, bu başvuruyu inceledikten sonra, dairenin bozma kararını uygun görürse, mahkemenin ısrar kararını bozar ve söz konusu kararı ortadan kaldırır. Israr kararı ortadan kalkan Mahkeme, bozma kararına uymak zorundadır. Bozma üzerine verilen vergi mahkemesi kararının temyizi halinde ise inceleme, kararın daire kararına uygunluğu yönünden olacaktır. Bu incelemeyi yapmaya yetkili merci de Vergi Dava Daireleri Kurulu değililk bozma kararını veren dava dairesidir.

Bu nedenle, ısrar niteliğinde bulunmayan kararı temyizen incelemek üzere dosyanın ilgili dava dairesinegönderilmesi gerekmektedir.

Esas Yönünden:

Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine vergi mahkemelerince verilen kararlara karşı yapılan temyiz başvuruları, bozma esaslarına uygunluk yönünden incelenebilecek olup, temyiz istemine konu yapılan kararın Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararındaki esaslar doğrultusunda verildiği anlaşıldığından dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri usul ve hukuka uygun olan kararın bozma esaslarına uygunluk yönünden bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Kararın geçici vergi üzerinden bir kat tutarında kesilen vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine, cezanın tekerrür hükümlerinin uygulanmasından kaynaklanan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkralarına yöneltilen temyiz iddialarının, evvelce bu konuda yapılmış bir temyiz incelemesi ve verilmiş bir ısrar hükmü bulunmadığından Kurulumuzca değil, ilk derece yargı yerlerince verilen kararları temyizen incelemekle görevli vergi dava dairesince incelenmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1- Mersin 2. Vergi Mahkemesinin, 05/07/2019 tarih ve E:2018/1103, K:2019/627 sayılı kararının, geçici vergi üzerinden bir kat tutarında kesilen vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine, cezanın tekerrür hükümlerinin uygulanmasından kaynaklanan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkralarına yönelik tarafların temyiz istemlerinin bozma kararına uygunluk yönünden REDDİNE,

2- Kararın, geçici vergi üzerinden bir kat tutarında kesilen vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine, cezanın tekerrür hükümlerinin uygulanmasından kaynaklanan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkralarının hukuka uygunluğu konusunda yapılması gereken temyiz incelemesinin sonuçlandırılması için dosyanın Danıştay Dokuzuncu Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/11/2019tarihinde usulde ve esasta oyçokluğuyla karar verildi.

XX - KARŞI OY:

Mahkemece verilen ısrar kararını bozan Kurul kararında, vergi tekniği raporunun ihbarname ile birlikte tebliğ edilmediği durumlarda, raporun, mahkeme tarafından ara kararıyla istenmesi ya da re'sen idarece dava dosyasına sunulması üzerine davacı tarafından incelenerek haklılığını ortaya koymaya yönelik delillerini ileri sürmesine imkan verilmek suretiyle bu eksikliğinyargılama aşamasında mahkeme tarafından giderilmesinin mümkün olduğu belirtilmesine rağmen, dava dosyasına sunulan vergi tekniği raporunun mahkemece davacıya tebliğ edilmediği görülmüştür. Ayrıca, davacı tarafından dosyaya sunulan dilekçelerin incelenmesinden, davacının vergi tekniği raporunun içeriğinden haberdar olmadığı anlaşılmaktadır.

Kurulun bozma kararı uyarınca, ihbarname ile birlikte tebliğ edilmeyen vergi tekniği raporunun, rapor içeriğinden haberdar olmayan davacıya yargılama aşamasında mahkemece tebliğ edilmesizorunlu iken, belirtilen zorunluluğa uyulmayarak karar verilmiştir.

Bu nedenle bozma kararındaki esaslar doğrultusunda verilmediği anlaşılan mahkeme kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılımıyoruz.