E. 2019/286 K. 2019/711 T. 23.10.2019

TEMYİZEDEN(DAVALI): İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı - İSTANBUL

(Avcılar Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ: Av. K1 - (Aynı yerde)

KARŞITARAF(DAVACI): F1 İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi

İSTEMİN KONUSU : İstanbul 5. Vergi Mahkemesinin, 15/10/2018 tarih ve E:2018/1979, K:2018/2742sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem:Davacı adına, sahte fatura kullandığından bahisle düzenlenen vergi tekniği raporunu dayanak alan takdir komisyonu kararlarına istinaden 2006/Kasım ve Aralık dönemlerine ilişkin olarak re'sen tarh edilen katma değer vergileri ile üç kat kesilen vergi ziyaı cezaları dava konusu yapılmıştır.

İstanbul 5.Vergi Mahkemesinin, 30/12/2013 tarih ve E:2013/1082, K:2013/3162 sayılı kararı:

Davacının 2006 yılına ilişkin hesap ve işlemlerinin incelenmesinin istenilmesi üzerine zamanaşımını durdurmak amacıyla önce takdir komisyonuna sevk edildiği, sonrasında ise davacıdan herhangi bir bilgi-belge istenmeden sadece davacının vermiş olduğu Ba formlarındaki verilerden hareketle 30/05/2012 tarih ve 2012-A-1418/5 sayılı vergi tekniği raporu düzenlendiği, bu rapor doğrultusunda takdir komisyonunca matrah takdir edildiği anlaşılmaktadır.

Olayda, davacının kullanmış olduğu faturaların sahte olduğu yönündeki tespitlerin yeterli ve hukuka uygun olup olmadığı bir yana, bir an için bu tespitlerin yeterli olduğu düşünülse dahi, bu durumda davacının hesaplarının incelenmesi için defter ve belgelerinin istenilmesi, bu yöndeki yazının davacıya ilgili kanunda öngörülen usul ve sıra dairesinde hukuka uygun bir surette tebliğ edilmesi, tebliğ üzerine ibraz vuku bulursa davacının kayıtlarının incelenmesi, anılan faturaların kayıtlara intikal ettirilip ettirilmediği, ettirildiyse nasıl intikal ettirildiği gibi hususların açıkça ortaya konulması, ibraz vuku bulmaz ise de ona göre işlem yapılması gerekli iken bu yolların hiçbirine başvurulmaksızın birtakım varsayımlardan hareketle düzenlenen eksik incelemeye dayalı rapor doğrultusunda alınan ve takdir komisyonunca re'sen tespit edilmiş hiçbir somut veri de içermeyen takdir komisyonu kararları doğrultusunda yapılan dava konusu cezalı tarhiyatlarda hukuka uygunluk görülmemiştir.

Kaldı ki, Vergi Usul Kanunu'nda "zamanaşımının durdurulması" gibi bir re'sen tarh nedeni mevcut olmayıp takdire sevk sebebi Kanuna dayanmayan işlemlerde bu açıdan dahi hukuka uygunluk görülmemiştir.

Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle tarhiyatı kaldırmıştır.

Davalı idarenin temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin, 21/05/2018 tarih ve E:2016/2270, K:2018/4827 sayılı kararı:

Takdir komisyonu kararına istinaden yapılan tarhiyatlarla ilgili uyuşmazlıklarda zamanaşımı ile ilgili hususların çözümünde, genel ilke olarak takdir komisyonuna sevkle tarh zamanaşımının durduğunun kabulü gereklidir. Takdir komisyonuna sevk edilme sebepleri ise mahkemece ayrıca değerlendirilmelidir. Dolayısıyla yalnızca takdire sevk tarihine bakılarak takdir komisyonuna sevkin zamanaşımını durdurmak amacıyla yapıldığının bu çerçevede kabulüne imkan bulunmamaktadır. Zira, takdir sebeplerinin varlığı halinde zamanaşımı süresi dolmadan her zaman takdire sevk işlemi yapılabilir. Mevcut vergi incelemeleri tamamlanmadan da takdire sevk işleminin bu kapsamda yapılabileceği ve tamamlanan inceleme sonucunda elde edilen bilgi ve verilerin takdir komisyonunca da değerlendirilebileceği tabiidir.

Olayda, re'sen takdir sebebinin bulunmaması nedeniyle takdir komisyonuna sevk işleminin zamanaşımını durdurmayacağı gerekçesi ile karar verilmiş ise de Vergi Mahkemesince, zamanaşımı bulunup bulunmadığı hususunun tespiti için takdir komisyonuna sevk tarihi, takdir komisyonu kararının vergi dairesine tevdi tarihi, ihbarnamenin tebliğ tarihi ve takdir komisyonunda geçen süre dikkate alınarak zamanaşımının bulunup bulunmadığı araştırılarak, bulunmadığının tespiti durumunda ise sahte fatura kullanımına ilişkin vergi tekniği raporları idareden temin edilip işin esası incelenerek yeniden karar verilmesi gerekmektedir.

Daire bu gerekçe ile kararı bozmuştur.

İstanbul 5.Vergi Mahkemesinin, 15/10/2018 tarih ve E:2018/1979, K:2018/2742 sayılı kararı:

Mahkeme, aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Davacının otuz günlük dava açma süresi içerisinde dava açmadığı, sırf bu nedenle işin esasına girilmeksizin davanın reddi gerektiği, takdir komisyonu kararlarına istinaden tesis edilen dava konusu işlemlerin hukuka uygun olduğu belirtilerek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :Cevapverilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ K2'NİN DÜŞÜNCESİ :Takdire sevk ile zamanaşımının durması sonrasında takdir komisyonu kararının vergi dairesine tevdiini takip eden tarihten itibaren kalan süre içerisinde usulüne uygun surette tebliğ edilmeyen dava konusu cezalı tarhiyatlar ıttıla tarihi itibarıyla zamanaşımına uğradığından, temyiz isteminin bu gerekçe ile reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :

Davacı, haklarında sahte veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenlediklerindenbahisle vergi tekniği raporu bulunan bir kısım mükelleften 2006 takvim yılı içerisinde mal alımında bulunduğu tespiti üzerine 04/11/2011 tarihinde takdir komisyonuna sevk edilmiştir.

Takdir komisyonunun 28/09/2012 tarihli kararı uyarınca davacı hakkında düzenlenen 30/05/2012 tarihli vergi tekniği raporu dikkate alınmak suretiyle matrah tespit edilmiş, belirlenen matrah üzerinden dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatları yapılmıştır.

Cezalı tarhiyatlara ilişkin ihbarnameler 22/10/2012 tarihinde davacı şirketin ortağı olduğu belirtilen K3 isimli şahsa ikametgâh adresinde tebliğ edilmiş, davacı şirket tarafından tebliği alan şahsın tebliğ tarihi itibariyle şirketle bir ilgisinin bulunmadığı, ihbarnamelerden 12/03/2013 tarhinde haberdar olunduğu ileri sürülerek 18/03/2013 tarihinde dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun93 ilâ 109. maddelerinde tebliğ esasları, tebliğin muhatapları, posta ve ilan yoluyla tebliğler ile memur eliyle tebliğ ve tebliğ yerine geçen işlemler düzenlenmiş, tebligatın nerede, nasıl ve kimlere yapılacağı belirlenmiştir.

Kanun'un 93. maddesinde, tahakkuk fişinden gayri vergilendirme ile ilgili olup hüküm ifade eden bilumum vesikalar ve yazıların, adresleri bilinen gerçek ve tüzel kişilere posta vasıtasıyla ilmühaberli taahhütlü olarak tebliğ edileceği, şu kadar ki ilgilinin kabul etmesi şartıyla tebliğin daire veya komisyonda yapılmasının mümkün olduğu kurala bağlanmıştır.

“Tebliğ yapılacak kimseler” başlıklı 94. maddenin birinci fıkrasında tebliğin, mükelleflere, bunların kanuni temsilcilerine, umumi vekillerine veya vergi cezası kesilenlere yapılacağı; ikinci fıkrasında tüzel kişilere yapılacak tebliğin bunların başkan, müdür veya kanuni temsilcilerine, tüzel kişiliği olmayan teşekküllerde bunları idare edenlere veya temsilcilerine yapılacağı, tüzel kişilerin müteaddit müdür veya temsilcisi varsa tebliğin bunlardan birine yapılmasının yeterli olacağı; üçüncü fıkrasında ise kendisine tebligat yapılacak kimsenin bulunmaması halinde tebliğin, ikametgah adresinde bulunanlardan veya iş yerlerindeki memur ya da müstahdemlerden birine yapılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

AnılanKanun'un 113. maddesinde zamanaşımı, süre geçmesi nedeniyle vergi alacağının kalkması olarak tanımlanmıştır. Kanunun 114. maddesinin birinci fıkrasında, vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlayarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağı; ikinci fıkrasında ise vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasının zamanaşımını durduracağı, duran zamanaşımının mezkûr komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren kaldığı yerden işlemeye devam edeceği, ancak işlemeyen sürenin her hâl ve takdirde bir yıldan fazla olamayacağı hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Dava dosyasının ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarının incelenmesinden, dava konusu ihbarnamelerin 22/10/2012 tarihinde tebliğ edildiği K3 isimli şahsın davacı şirketteki müdürlük görevinin ve dolayısıyla şirketi temsil ve ilzam yetkisinin 01/08/2007 tarih ve 6864 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilen 25/07/2007 tarih ve 2007/1 sayılı ortaklar kurulu kararı ile sona erdirildiği, 14/03/2008 tarih ve 7020 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edilen 03/01/2008 tarih ve 2008/1 sayılı ortaklar kurulu kararı ile de şirketteki hisselerini devrederek ortaklıktan ayrıldığı anlaşılmaktadır.

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde şirket ile ilgili olarak yapılan müteakip ilanlarda da dava konusu ihbarnamelerin tebliğ edildiği tarih itibarıyla anılan şahsa tekrar şirketi temsil yetkisi verildiğine dair bir kayda rastlanmamıştır.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri ile somut durum birlikte değerlendirildiğinde dava konusu ihbarnamelerin davacı şirketi temsil ve ilzama yetkili olmayan şahsa tebliğinin usulsüz olduğu açıktır.

Bu durumda, takdire sevk ile zamanaşımının durması sonrasında takdir komisyonu kararının vergi dairesine tevdiini takip eden tarihten itibaren kalan süre içerisinde usulüne uygun surette tebliğ edilmeyen dava konusu cezalı tarhiyatlar ıttıla tarihi itibarıyla zamanaşımına uğradığından, cezalı tarhiyatların kaldırılması yönünde verilen ısrar kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

İstanbul 5. Vergi Mahkemesinin, 15/10/2018 tarih ve E:2018/1979, K:2018/2742 sayılı ısrar kararına yönelik temyiz isteminin REDDİNE,

2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. Maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/10/2019tarihinde oybirliğiyle karar verildi.