TEMYİZEDEN(DAVALI): İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı-İSTANBUL

(Marmara Kurumlar Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ: Av. K1-(Aynı yerde)

KARŞITARAF(DAVACI): F1 Turistik Tesisleri Titreyengöl Otelcilik Anonim Şirketi

VEKİLİ: Av. K2

İSTEMİN KONUSU : İstanbul 11. Vergi Mahkemesinin, 23/01/2019 tarih ve E:2019/130, K:2019/132sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem:F2 İnşaat Tekstil Gıda Temizlik Sanayi Ticaret Limited Şirketi hakkındaki vergi tekniği raporu ile anılan şirketin düzenlediği faturaların sahte olduğunun tespit edilmesi üzerine davacı adına belirtilen vergi tekniği raporu dikkate alınmak suretiyle takdir komisyonu kararına istinaden 2007 yılının Aralık dönemi için re'sen salınan katma değer vergisi ile bir kat tutarında kesilen vergi ziyaı cezası davaya konu yapılmıştır.

İstanbul 11. Vergi Mahkemesinin 27/12/2016 tarih ve E:2016/2055, K:2016/2515 sayılı kararı:

Takdire done olmak üzere 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 135. maddesinde sayılan yetkililer tarafından inceleme yapılmasına ve düzenlenen inceleme raporlarının takdir komisyonunca done olarak kullanılmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Ancak bu usulün, anılan Kanunun 114. maddesinde düzenlenen, tarhiyatın vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlayarak beş yıl içinde yapılmasını zorunlu kılan zamanaşımı hükmünü aşmak amacıylabir yöntem olarak kullanılması, idare hukukunda geçerli olan kanuni idare ilkesi ve hukuki güvenliğin korunması prensibine dolayısıyla hukuka aykırı olacaktır.

F2 İnşaat Tekstil Gıda Temizlik Sanayi Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen 25/09/2012 tarihli vergi tekniği raporu ile anılan mükellefin 17/05/2007 tarihinden itibaren düzenlediği faturaların sahte olduğu ve davacı şirket ile birleşen F3 Turizm Yatırımları Anonim Şirketinin bu mükelleften olan alımlarının incelenmesi gerektiğinin tespiti üzerine şirketin 28/12/2012 tarihinde takdir komisyonuna sevk edildiği ve takdir komisyonunca başka bir inceleme yapılmaksızın vergi tekniği raporunda belirtilen fatura tutarı esas alınarak belirlenen matrah üzerinden dava konusu tarhiyatın yapıldığı anlaşılmıştır.

Olayda, incelemenin takdir komisyonunca değil vergi denetmenince yapılmış olması karşısında takdire sevk ile zamanaşımının durduğunun kabulüne olanak bulunmadığından, 2007 yılına ait tarhiyata ilişkin ihbarnamenin zamanaşımı süresi dolduktan sonra 10/12/2013 tarihinde tebliğ edilmesi nedeniyle uyuşmazlık konusu cezalı tarhiyat tarh zamanaşımına uğramıştır.

Mahkeme bu gerekçeyle vergi ve cezayı kaldırılmıştır.

Davalı idarenintemyiz istemini inceleyenDanıştay Dördüncü Dairesinin, 18/01/2018 tarih ve E:2017/311, K:2018/412 sayılı kararı;

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 30. maddesinde sayılan re'sen vergi tarhını gerektiren sebeplerin varlığı halinde vergi inceleme elemanlarınca ilgili dönem matrahı re'sen tarh edilebileceği gibi takdir komisyonuna sevk edilerek de söz konusu işlem yapılabilmektedir. Kanunun 74. maddesinde ise, takdir komisyonlarının görevlerini yaparken takdir sebeplerinin bulunup bulunmadığını inceleyemeyeceği, hatalı gördüğü işlemlerde ilgili vergi dairesini yazı ile ikaz etmeye mecbur olduğu hükme bağlanmıştır. Bu itibarla, takdir komisyonu takdir nedenleri ile ilgili herhangi bir belirleme yapma veya değiştirme hakkına sahip değildir.

Vergi Usul Kanunu hükümleri uyarınca, takdir komisyonu kararına göre yapılan tarhiyatlarla ilgili uyuşmazlıklarda, zamanaşımı ile ilgili hususların çözümünde öncelikle takdir komisyonuna sevk edilmekle zamanaşımının durduğunun kabulü gereklidir. Takdir sebeplerinin varlığı ile ilgili tespitler ise ayrıca hukuka aykırılık sebebini oluşturur. Bu nedenle, takdire sevk nedeninin olmadığının tespiti halinde, zamanaşımına geçmeden sadece bu gerekçe ile idari işlem iptal edilmelidir. Dolayısıyla, takdire sevk tarihine bakılarak sadece zamanaşımını durdurmak amacıyla takdire sevk edildiği sonucuna varılmasında ya da takdir sebeplerinin bulunmaması halinde takdire sevk işlemlerinin zamanaşımını durdurmayacağının kabulünde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Zira, takdir sebeplerinin varlığı halinde, zamanaşımı süresi dolmadan her zaman takdire sevk işlemi yapılabilir. Mevcut vergi incelemeleri tamamlanmadan da takdire sevk işleminin bu çerçevede yapılabileceği ve tamamlanan inceleme sonucunda elde edilen bilgi ve donelerin takdir komisyonunca da değerlendirilebileceği tabiidir.

2007 yılına ilişkin olarak 31/12/2012 tarihinde dolacak olan tarh zamanaşımı süresinin dolmasından önce 28/11/2012 tarihinde yapılan takdire sevk işlemi, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 114. maddesi uyarınca işlemeye devam eden tarh zamanaşımı süresini durduracağından işin esası incelenerek karar verilmesi gerekmektedir.

Daire bu gerekçeyle kararı bozmuş; davacının karar düzeltme istemini ise reddetmiştir.

İstanbul 11.Vergi Mahkemesinin 23/01/2019 tarih ve E:2019/130, K:2019/132 sayılı ısrar kararı:

Mahkeme aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, aksi yöndeki ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz istemine konu kararda, idarenin kanunu dolanmak suretiyle kendi lehine olan sonuca ulaşma gayreti içinde olduğunun açıkça ortaya konulduğu, vergi denetmenince inceleme yapıldığından takdir komisyonuna sevk işleminin zamanaşımını durdurmayacağı ileri sürülerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ K3'İN DÜŞÜNCESİ :Vergi Usul Kanununun 114. maddesi gereğince zamanaşımı süresi içinde takdire sevk işlemi yapılmakla işlemekte olan zamanaşımı süresi duracağından, dava konusu tarhiyatın zamanaşımına uğramadığı gerekçesiyle ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY:

F2 İnşaat Tekstil Gıda Temizlik Sanayi Ticaret Limited Şirketi hakkındaki 25/09/2012 tarihli vergi tekniği raporu ile anılan şirketin düzenlediği faturaların sahte olduğu tespit edilmiştir.

Aktif ve pasifiyle birlikte 2010 yılında davacı şirket tarafından devralınanF3 Turizm Yatırımları Anonim Şirketi adına anılan mükellefin fatura düzenlediğinin tespit edilmesi üzerine 28/11/2012 tarihinde takdire sevk işlemi yapılmıştır.

Takdir komisyonunun 15/11/2013 tarihli kararı ile F2 İnşaat Tekstil Gıda Temizlik Sanayi Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu dikkate alınmak suretiyle matrah tespit edilerek davacı adına 2007 yılının Aralık dönemi için katma değer vergisi tarh edilmiş ve birkat tutarında vergi ziyaı cezası kesilmiştir.

Bu cezalı tarhiyat, davacı hakkında inceleme yapılmaksızın doğrudan takdir komisyonu kararına istinaden yapılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 113. maddesinde, zamanaşımı, süre geçmesi nedeniyle vergi alacağının kalkması olarak tanımlanmıştır. Anılan Kanunun 114. maddesinin birinci fıkrasında, vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlayarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağı; 6009 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişen ikinci fıkrasında ise vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasının zamanaşımını durduracağı, duran zamanaşımının mezkûr komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren kaldığı yerden işlemeye devam edeceği, ancak işlemeyen sürenin her hâl ve takdirde bir yıldan fazla olamayacağı hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Vergi Usul Kanunun 114. maddesi gereğince zamanaşımı süresi içinde takdire sevk işlemi yapılmakla işlemekte olan zamanaşımı süresi duracaktır.

Olayda, tarh zamanaşımı süresi 31/12/2012 tarihinde dolacak olan 2007 yılı vergilendirme dönemine ilişkin matrah takdiri için 28/11/2012 tarihinde takdir komisyonuna başvurulmakla birlikte işlemekte olan zamanaşımı süresi durmuştur. 15/11/2013 tarihli takdir komisyonu kararına göre düzenlenen ihbarnamelerin kalan zamanaşımı süresi içinde 10/12/2013 tarihinde tebliğ edildiği dikkate alındığında uyuşmazlık konusu vergilendirmede zamanaşımı bulunmadığından ısrar kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1- Davalının temyiz isteminin KABULÜNE,

2- İstanbul 11. Vergi Mahkemesinin, 23/01/2019 tarih ve E:2019/130, K:2019/132 sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,

3- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına,

2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/10/2019tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X - KARŞI OY:

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 114. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Şu kadar ki, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulması zamanaşımını durdurur. Duran zamanaşımı mezkur komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren işlemeye devam eder." hükmü, Anayasa Mahkemesinin 15/10/2009 tarih ve E:2006/124, K:2009/146 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararı karşısında, dava konusu tarhiyat yönünden takdir komisyonunda geçen sürenin zamanaşımını durduracağının kabulüne olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda, 2007 yılına ilişkin vergi ve ceza ihbarnamesi beş yıllık tarh zamanaşımı süresi dolduktan sonra davacıya tebliğ edildiğinden, tarhiyatın kaldırılması yolunda verilen mahkeme kararına yöneltilen temyiz isteminin bu gerekçe ile reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz