TEMYİZ EDEN (DAVACI) : K1

VEKİLİ: Av. K2

KARŞI TARAF (DAVALI):İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı-İZMİR

İSTEMİN KONUSU : İzmir 4. Vergi Mahkemesinin, 27/03/2019 tarih ve E:2019/285, K:2019/391 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem:Davacı adına, F1 Temizlik Hizmetleri Pazarlama Ticaret Limited Şirketinin 2003 yılının Kasım ve Aralık dönemlerine ait katma değer vergisi, vergi ziyaı cezası ve gecikme faizine ilişkin kamu alacağının tahsili amacıyla 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 35. maddesi uyarınca ortak sıfatıyla düzenlenen 23/06/2011 tarih ve (3) ve (4) sayılı ödeme emirleri davaya konu yapılmıştır.

İzmir 4. Vergi Mahkemesinin, 11/04/2012 tarih ve E:2011/1719, K:2012/592sayılı kararı:

Dava dosyası ve Mahkemelerinin E:2011/1720 sayılı dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden; davacının 05/11/2003-16/02/2004 tarihleri arasında ortağı olduğu F1 Temizlik Hizmetleri Pazarlama Ticaret Limited Şirketi adına yapılan tarhiyatlara ilişkin vergi/ceza ihbarnamelerinin tebliği üzerine amme alacağının vadesinde ödenmemesi nedeniyle şirket adına ödeme emirlerinin düzenlendiği görülmüştür. Malvarlığı araştırması sonucunda şirketten tahsil imkanı bulunmadığı sonucuna varılan amme alacağının tahsili amacıyla davacı adına şirket ortağı sıfatıyla dava konusu ödeme emirlerinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

Asıl borçlu şirketin 05/11/2003-16/02/2004 tarihleri arasında ortağı olan davacı, İzmir Vergi Dairesi Başkanlığına posta yoluyla gönderdiği 05/05/2011 tarihli dilekçeyle, 6111 sayılı Kanunun 2. maddesinden faydalanmak için başvuruda bulunarak borçları ödemeyi kabul etmiş, daha sonra verdiği dilekçeyle gayrimenkullerinin satışa çıkarılarak borçlarının kapanmasını talep etmiştir. Bu hususlar ve şirket ortağı sıfatıyla düzenlenen dava konusu ödeme emirlerinin davacının hissesi oranında düzenlenmeyip şirket borcunun tamamı için düzenlendiği dikkate alındığında, ödeme emirleri içeriği borcun davacının hissesine isabet eden kısmında yasal isabetsizlik; fazlaya ilişkin kısımda ise hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Mahkeme, bu gerekçeyle ödeme emirlerini kısmen iptal etmiştir.

Tarafların temyiz istemlerini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesinin, 26/03/2015 tarih ve E:2012/7830, K:2015/1711 sayılı kararı:

Davalı idare tarafından ileri sürülen iddialar, mahkeme kararının iptale ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

F1 Temizlik Hizmetleri Pazarlama Ticaret Limited Şirketinin defter ve belgeleri incelenmek üzere 15/02/2008 tarihli yazı ile bu tarihteki şirket yönetiminden istenmiştir. İbraz edilmemesi üzerine düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden katma değer vergisi indirimleri reddedilmek suretiyle 2003 yılının Nisan ilâ Aralık dönemleri için vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarh edilerek vergi/ceza ihbarnameleri tebliğ edilmiştir. Amme alacağının vadesinde ödenmemesi üzerine şirket adına ödeme emirleri düzenlenmiştir. Şirket hakkında yapılan malvarlığı araştırması sonucunda şirketten tahsil imkanı bulunmadığı anlaşılan amme alacağının tahsili amacıyla 05/11/2003-16/02/2004 tarihleri arasında şirket ortağı ve kanuni temsilci olan davacı adına, her ne kadar sehven şirket ortağı sıfatı yazıldığı anlaşılsa da borcun tamamı için kanuni temsilci sıfatıyla dava konusu ödeme emirlerinin düzenlendiğianlaşılmaktadır.

Olayda, dava konusu ödeme emri içeriği 2003 yılının Kasım ilâ Aralık dönemlerine ilişkin vergi borçlarının, davacının şirket yönetiminden ayrılmasından sonra, şirketin 2003 yılına ait defter ve belgelerinin yeni yönetim tarafından ibraz edilmemesinden kaynaklandığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, davacının sorumluluğu; yöneticiliği döneminde beyanname verilmemesi, beyan edilen bir borcun ödenmemesi veya yapılan inceleme sonucu eksik beyanda bulunulduğunun tespiti halinde söz konusu olabileceğinden, davacının, kanuni temsilcilik sıfatının sona ermesinden sonra görev yapan yöneticilerin defter belge ibraz etmeme eyleminden sorumlu tutulamayacağı açıktır. Bu nedenle 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 10. maddesi uyarınca borçlu şirketten alınamayan vergi, harç ve vergi ziyaı cezasının gecikme faizi ile birlikte tahsili amacıyla davacı adına düzenlenen ödeme emrinde ve bu ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davayı kısmen reddeden Vergi Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.

Daire bu gerekçeyle davalı idarenin temyiz istemini reddetmiş, davacının temyiz istemini kabul ederek kararın redde ilişkin hüküm fıkrasını bozmuş; davalı idarenin karar düzeltme istemini ise reddetmiştir.

İzmir 4. Vergi Mahkemesinin 02/09/2016 tarih ve E:2016/999, K:2016/1205kararı:

Dava konusu ödeme emirlerinde, ödeme emrinin şirket ortağı sıfatıyla düzenlendiğinin açık bir biçimde yazılı olması ve işlemin hukuki dayanağı olarak 6183 sayılı Kanunun limited şirket ortaklarının sorumluluğunu düzenleyen 35. maddesinin belirtilmiş olması karşısında, ödeme emrinin kanuni temsilci sıfatıyla düzenlendiğinin kabulü mümkün bulunmamaktadır.

Vergi mahkemesi ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeye ek olarak bu gerekçeyle ilk kararının bozulan hüküm fıkrası yönünden ısrar etmiştir.

Davacının temyiz istemini inceleyenDanıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 28/12/2016 tarih ve E:2016/1342, K:2016/1334 sayılı kararı:

Temyiz istemine konu kararın ısrar hükmü aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile uygun bulunmuş olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Vergi mahkemesi kararı, dava konusu ödeme emirlerinin kanuni temsilci sıfatıyla düzenlendiği sonucuna varılarak, kanuni temsilcilik sıfatının sona ermesinden sonra şirketin defter ve belgelerinin ibraz edilmemesi eyleminden davacının sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle bozulduğundan ve uyuşmazlığın esasına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından, bu incelemenin Kurulumuzca değil, ilk derece yargı yerince verilen kararları temyizen incelemekle görevli vergi dava dairesince yapılması gerekmektedir.

Kurul bu gerekçeyle temyiz istemini ısrar hükmü yönünden reddetmiş, kararın, redde ilişkin hüküm fıkrası temyizen incelenmek üzere dosyanın Danıştay Dokuzuncu Dairesine gönderilmesine karar vermiştir.

Dosyanın gönderildiği Danıştay Dokuzuncu Dairesinin, 22/02/2018 tarih ve E:2017/966, K:2018/1042 sayılı kararı:

Dava dosyası ile İzmir 4. Vergi Mahkemesinin E:2011/1720 sayılı dosyasının birlikte incelenmesinden;asıl borçlu şirket adına düzenlenen N1 ve 11 sayılı ödeme emirlerinin, adreste bulunan K3'ın sözlü beyanından muhatabın tanınmadığının öğrenilmesi nedeniyle 09/10/2009 tarihinde iade edildiği, 17/11/2010 tarihinde ilanen tebligat yapıldığı anlaşılmıştır.

Olayda, asıl borçlu şirket adına düzenlenen ödeme emirlerinin tebliğ edilememesi nedeniyle ilanen tebligat yapılmış ise de 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 102. maddesi gereğince, şirketin adresinde bulunamadığına ilişkin tebliğ alındılarının maddede sayılan kişilerin imza ve beyanı ile tutanak haline getirilmediği ve tebliğ edilemeyen evrakın tebliği çıkaran merci tarafından tayin olunacak münasip bir süre sonra yeniden tebliğe çıkartılmadığı anlaşıldığından, amme alacaklarının şirket nezdinde usulüne uygun şekilde kesinleştirildiğinden söz edilemeyecektir.

Bu durumda, şirket ortağının takibini gerektiren koşullar oluşmadan, asıl borçlu adına usulüne uygun olarak kesinleştirilmeyen amme alacağından davacının sorumlu tutulup adına ödeme emri düzenlenmesinde ve söz konusu ödeme emirlerine karşı açılan davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.

Daire bu gerekçeyledavacının temyiz istemini kabul ederek kararı bozmuş;davalı idarenin karar düzeltme istemini isereddetmiştir.

İzmir 4.VergiMahkemesinin, 27/03/2019tarih ve E:2019/285, K:2019/391 sayılı ısrar kararı:

Asıl borçlu şirket adına düzenlenen ödeme emirlerinin ilanen tebliğinin usulüne uygun olmadığı gerekçesiyle bozma kararı verilmiş ise de, bu ödeme emirlerinin ilanen tebliğinden sonra davacının 05/05/2011 tarihinde hissesine düşen tutarları 6111 sayılı Yasa kapsamında yapılandırdığı, yapılandırılan alacaklar arasında dava konusu ödeme emirlerine konu alacakların da mevcut olduğu ve bu yapılandırma işleminin de dava konusu edilmediği açıktır. Amme alacağının ilgili bulunduğu dönemde şirket ortağı olan ve bu alacakları yapılandırmakla sorumluluğu başlayan davacı adına düzenlenen ödeme emirlerinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Mahkeme bu gerekçeyle ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Yeni yöneticilerin defter ve belgeleri ibraz etmeme eyleminden kendisinin sorumlu tutulamayacağı, dava ile ilgisi olmayan 05/05/2011 tarihli dilekçenin süresinde işleme alınmaması nedeniyle geçerliliğinin kalmadığı, idareye verilen 10/10/2008 ve 19/01/2009 tarihli dilekçelerden şirket borcunun kabul edilmediğinin anlaşılabileceği, 6111 sayılı Kanun kapsamında yapılandırma talebiyle verilen dilekçenin kesinleşmiş olan gelir vergisi, katma değer vergisi ile tapu harçları gibi borçlarına ilişkin olduğu, borcun zamanaşımına uğradığı, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344. maddesinin 2. fıkrasının Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle vergi ziyaı cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :Amme alacağının şirketten tahsil imkanının bulunmaması nedeniyle, ilgili dönemlerde kanuni temsilci ve ortak olan davacıdan borcun tamamının tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı tarafından verilen 01/04/2011 tarihli dilekçe ile şirket borcundan hissesine düşen tutarın 6111 sayılı Kanunun 2. maddesi kapsamında yapılandırılması talebinde bulunulduğu, bu talep doğrultusunda yapılandırma işlemi yapılarak 16/08/2011 tarihli ödeme planının hazırlandığı, 05/05/2011 tarihli dilekçeyle taşınmazının satışa çıkartılarak borçlarının kapanmasını talep ettiğisavunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ K4'İN DÜŞÜNCESİ :6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 4369 sayılı Kanunun 21. maddesiyle değişik 35. maddesinde, limited şirket ortaklarının, şirketten tahsil imkanı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olacakları ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulacakları düzenlemesi yer almaktadır.

Bu hükme göre, davacının ortak sıfatıyla takip edilebilmesi,kamu alacağının limited şirketin malvarlığından tahsil imkanının bulunmadığının saptanmasına bağlı bulunmaktadır. Dava dosyası ve Danıştay Dokuzuncu Dairesinin E:2019/4410 sayılı dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden, asıl borçlu şirket hakkında alınan ihtiyati haciz kararı üzerine, şirket hakkında ödeme emri düzenlenmeden önce 19/09/2008 tarihinde bankalara, tapuya ve vergi dairelerine gönderilen yazılar ile malvarlığı araştırmasının yapıldığı görülmekle birlikte, ilgili kurumlardan gelen cevabi yazılar mahkemeye sunulmadığı gibi borçlu şirket hakkında ödeme emirleri düzenlendikten sonra şirket hakkında malvarlığı araştırmasının yapılmadığı da dikkate alındığında, şirket hakkındaki takibatın sonuçlandırıldığının davalı idare tarafından ortaya konulamadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, davacı tarafından 24/03/2011 tarihinde verilen dilekçe ile şirketteki hissesi ve ortak olduğu dönem dikkate alınarak borçlarının yapılandırılması talep edilmesine rağmen, davacının ortak olduğu döneme ait tüm şirket borcu yapılandırılmıştır. Davacının talebi doğrultusunda hissesine isabet eden kısmın değil de şirket borcunun tamamının yapılandırılması ve davacı tarafından bu yapılandırmanın hukuka aykırı olduğunun iddia edilmesi karşısında, yapılandırmayla birlikte davacının sorumluluğunun başladığından veya işbu davanın konusunun kalmadığından bahsedilemeyecektir.

Açıklanan nedenlerle, davacı adına düzenlenen ödeme emirlerinde hukuka uyarlık bulunmadığından davanın reddi yolunda verilen ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin ve duruşma yapılmasına gerek görülemeyerek Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY:

Dava konusu ödeme emirleri düzenlenmeden önce, davacı tarafından 24/03/2011 tarihinde idareye verilen dilekçeyle, 6111 sayılı Kanunun 2. maddesi uyarınca şirketteki hissesi ve ortak olduğu dönem dikkate alınarak borçlarının yapılandırılması talep edilmiştir. Bunun üzerine, dava konusu 23/06/2011 tarihli ödeme emirleri 29/06/2011 tarihinde tebliğ edildikten ve bu ödeme emirlerine karşı işbu dava açıldıktan sonra, 16/08/2011 tarihinde düzenlenen ödeme tablosu ile davacının ortak olduğu döneme ilişkin şirket borcunun tamamı yapılandırılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

6111 sayılı Kanunun 20. maddesinin 5. fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun hükümlerinden yararlanmak üzere başvuruda bulunan ve ilgili maddeler uyarınca dava açmamaları veya açılan davalardan vazgeçmeleri gereken borçluların, bu Kanun hükümlerinden yararlanabilmeleri için ilgili maddelerde belirlenen başvuru sürelerinde, yazılı olarak bu iradelerini belirtmelerinin şart olduğu; (b) bendinde ise davadan vazgeçme dilekçelerinin ilgili tahsil dairesine verileceği ve bu dilekçelerin tahsil dairelerine verildiği tarihin, ilgili yargı merciine verildiği tarih sayılarak dilekçelerin ilgili yargı merciine gönderileceği hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

6111 sayılı Kanunun 2. maddesi uyarınca dava konusu ödeme emirleri içeriği amme alacağının yapılandırılmasıyla birlikte yeni bir hukuki durum ortaya çıkmış olup, bu durumda dava konusu ödeme emirlerinin iptali gerektiğinden, davanın reddi yolunda verilen ısrar kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1- Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,

2- İzmir 4. Vergi Mahkemesinin, 27/03/2019 tarih ve E:2019/285, K:2019/391 sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,

3- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına,

2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02/10/2019tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X - KARŞI OY:

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında vergi mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.

XX - KARŞI OY:

Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dokuzuncu Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyuile karara katılmıyoruz