E. 2019/770 K. 2019/922 T. 13.11.2019

TEMYİZEDEN(DAVALI): Ticaret Bakanlığı adına

Çeşme Gümrük Müdürlüğü

VEKİLİ: Av. K1

KARŞITARAF(DAVACI): F1 Deniz Taşımacılığı Anonim Şirketi

VEKİLİ: Av. K2

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uymak suretiyle verilen İzmir 1. Vergi Mahkemesinin, 17/01/2019 tarih ve E:2018/649, K:2019/75sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem:Davacıya ait antrepoda bulunan "motorin'' cinsi eşyanın fazla çıktığından bahisle, 4458 sayılı Gümrük Kanununun 236. maddesinin 2. fıkrası uyarınca gümrük, özel tüketim ve katma değer vergileri tutarında kesilen para cezasına yapılan itirazın reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.

Mahkemece, davalı idare tarafından antrepoda yapılan incelemede 3 adet motorin tankında 10.271 litre fazlalık olduğu hususunun ihtilafsız kabul edildiği ve buna ilişkin hazırlanan yediemin tutanağının firma yetkilisince de imzalandığı açık olup firenin malların saklanması veya hareketi sırasında kuruma, bozulma, dökülme gibi nedenlerden kaynaklandığı, başka bir ifadeyle fire kavramı ile ağırlık kaybı ve noksanlığın tanımlandığı, bu hususun tespit anındaki fazlalıkla ilişkilendirilemeyeceği sonucuna varıldığından, davacının aksi yöndeki iddialarına itibar edilmeyerek bu miktar motorinin gümrük vergisi ile özel tüketim vergisi dışındaki unsurlar üzerinden hesaplanan katma değer vergisine ilişkin kısmı tutarında kesilen cezada yasal isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin gümrük vergisi ile özel tüketim vergisi dışındaki unsurlar üzerinden hesaplanan katma değer vergisi tutarında kesilen cezaya ilişkin bölümü yönünden davanın reddi yolunda ısrar kararı verilmiştir. Mahkeme, dava konusu işlemin, özel tüketim vergisi ile özel tüketim vergisinin matraha dahil edilmesi suretiyle hesaplanan katma değer vergisine ilişkin kısmını ise Danıştay Yedinci Dairesinin bozma kararına uymak suretiyle iptal etmiştir.

Bu karara karşı taraflarca temyiz isteminde bulunulması üzerine dosyayı inceleyen Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun, 11/03/2015 tarih ve E:2015/104, K:2015/63 sayılı kararı:

Antrepoda yapılan sayım sonucunda fazla çıkan eşyadan kaynaklanan uyşmazlığın; 4458 sayılı Kanunun 236. maddesinin 2. fıkrası ile 105. maddesinin 3. fıkrasına göre çözümlenmesi gerektiği anlaşılan olayda; kayıp, noksanlık, telef olma, çalınma gibi ifadeler kullanarak noksan çıkan eşyayla ilgili fireyi tanımlayan 106. maddenin ve maddenin verdiği yetki uyarınca fire oranlarının belirlenmesine ilişkin Gümrük Yönetmeliği Ek-14'ün uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Bu bağlamda, Vergi Mahkemesi kararının, malların saklanması veya hareketi sırasında kuruma, bozulma, dökülme gibi nedenlerden kaynaklanan ağırlık kaybı ve noksanlık olarak tanımlanan firenin, tespit anındaki gerçek durumda durağan haldeki fazlalıkla ilişkilendirilemeyeceği yolundaki hükmüne esas aldığı gerekçesi hukuka uygun olmakla birlikte; antrepoda yapılan sayım sonucunda çıkan fazlalığın, 105. maddenin 3. fıkrasında öngörülen geçerli nedenlerden ileri gelip gelmediği belirsiz olduğundan; bu yönden yapılacak araştırma ve incelemede ulaşılacak sonuca göre yeniden karar verilmek üzere, kararın, davanın reddine ilişkin ısrar yönündeki hüküm fıkrasınınbozulması gerekmiştir.

Kararın, gümrük idaresi tarafından temyiz istemine konu yapılan iptale ilişkin hüküm fıkrası ise Danıştay Yedinci Dairesinin bozma kararına uyularak verildiğinden, söz konusu hüküm fıkrasına yönelik temyiz incelemesinin ilk derece yargı yerince verilen kararları temyizen incelemekle görevli vergi dava dairesince yapılması gerekmektedir.

Kurul bu gerekçeyle kararın davanın reddi yönündeki ısrara ilişkin hüküm fıkrasını bozmuş; davalı idarenin temyiz istemi incelenmek üzere dosyanın Danıştay Yedinci Dairesine gönderilmesine karar vermiştir.

Danıştay Yedinci Dairesi, kararın iptale ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen temyiz istemini reddederek, kararı onamış; davalı idarenin karar düzeltme istemini reddetmiştir.

Bozulan kısım yönünden davayı inceleyen İzmir 1. Vergi Mahkemesinin 17/01/2019 tarih ve E:2018/649, K:2019/75 sayılı kararı:

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirkete ait antrepoda bulunan üç tankta yapılan ölçüm neticesinde, tanklarda bulunan motorin cinsi eşyanın 10.271 litre fazla çıktığının 01/12/2006 tarihli yediemin tutanağı ile tespit edilmesi üzerine alınan ceza kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu, zira antrepoda bulunan "motorin" cinsi eşyanın miktarında ısı farkına bağlı olarak değişiklik olabileceği, fazlalığın geçerli nedenlerden ileri geldiği ve fire nispetleri limitinde bulunduğu iddialarıyla işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Antrepoda yapılan sayım sonucunda çıkan fazlalığın, Gümrük Kanununun 105. maddesinin 3. fıkrasında öngörülen geçerli nedenlerden ileri gelip gelmediği belirsiz olduğundan, yapılan araştırma ve incelemelere ilişkin olarak 08/10/2018 tarihli ara karar ile davalı idareden, davacıya ait antrepoda bulunan motorin cinsi eşyaya ilişkin fazlalık miktarının hangi kriter ve hesaplamalar esas alınarak tespit edildiği, antrepo kayıtlarına göre ilgili dönemlerde antrepoya girişi yapılan motorin cinsi eşyanın kesafet oranına esas alınan ağırlıkları ile antrepodan çıkışı yapılan eşyanın ağırlık miktarı, fire oran ve miktarları ile fazlalığın tespitine ilişkin diğer bilgi ve belgeler, antrepoda motorin cinsi eşyada litre bazında fazlalığa sebep olabilecek koşullara ilişkin olarak ilgili dönemde yapılmış olan somut bir tespit bulunup bulunmadığı ve davalı idarece eşyada tespit edilen fazlalığın geçerli nedenlerden ileri gelmediği kanaatinin hangi tespit ve incelemelere dayalı olduğuna dair tüm bilgi ve belgeler ile gerekli açıklamalar istenilmiştir. Aynı zamanda davacıdan ve İzmir Ticaret Odası Başkanlığından sıcaklık farkının motorin cinsi eşyada meydana getireceği hacim farkına ilişkin olarak bilgi ve belgeler istenilmiştir.

İzmir Ticaret Odasınca motorindeki genleşmenin yaz aylarında artığı ve kış aylarında azaldığı bildirilmiştir. Ancak davalı idarece dava konusu para cezasının dayanağı olarak sunulan 01/12/2006 tarihli yediemin tutanağı dışında fazlalığın geçerli nedenlerden ileri gelmediği kanaatini oluşturan başka bir bilgi ve belge dava dosyasına sunulamamıştır. 01/12/2006 tarihli yediemin tutanağının ise ölçüm yapılan ortam koşulları ile ilgili tespit içermediği, ısı değişikliğine dayalı yoğunlaşma farklılıkları ile ilgili iddiaların aksini ortaya koymakta yetersiz kaldığı, dolayısıyla fazlalığın geçerli nedenlerden ileri gelmediğine yönelik geçerli bir tespit bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı şirketin antrepoda bulunan tanklardaki motorin miktar fazlalığının geçerli nedenlerden ileri gelmediği ortaya konulamamıştır.

Mahkeme bu gerekçeyle dava konusu işlemin, gümrük vergisi ile özel tüketim vergisi dışındaki unsurlar üzerinden hesaplanan katma değer vergisi tutarında kesilen cezaya ilişkin kısmını iptal etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Yakıtın fazla tespit edildiği tarihin kış mevsimine rastladığı, dolayısıyla sıcaklık durumuna göre genleşmeden kaynaklı olarak yakıtın fazla çıkmasının söz konusu olamayacağı, aksi yöndeki mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ K3'İN DÜŞÜNCESİ :Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar vergi mahkemesinin, Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyarak verdiği kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmediğinden istemin reddi ile kararın hukuka uygunluğu konusunda yapılması gereken diğer temyiz iddialarının incelenmesi için dosyanın Danıştay Yedinci Dairesine gönderilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Usul Yönünden:

Davanın incelendiği ilk derece yargı yeri kararının temyiz incelemesi sonunda bozulmasından sonra bozmaya uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesi halinde, bu karara karşı yapılan temyiz isteminin İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulları tarafından inceleneceği ve Kurulların kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun amir hükmüdür.

Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine vergi mahkemesi tarafından verilen karara karşı yapılan temyiz başvurusu, yukarıda değinilen yasal zorunluluk nedeniyle bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak incelenebilecek olup bu incelemenin, bozma kararını veren Kurulumuz tarafından yapılması gerektiğine oyçokluğuyla karar verilmiştir.

Kurul Üyesi K4 bu görüşe aşağıdaki gerekçeyle katılmamıştır:

2575 sayılı Danıştay Kanununun 38. maddesinin 2. fıkrasında, Vergi Dava Daireleri Kurulunun, vergi mahkemelerinden verilen ısrar kararları ile vergi dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği hükme bağlanmıştır. Dosyada temyizen bozulması istenilen karar vergi mahkemesince verilmiş bulunduğundan, temyiz başvurusunun Kurulca incelenebilmesi için, söz konusu kararın ısrar kararı niteliğinde olması gerekmektedir.

"Israr" kararı, Danıştayın ilgili dava dairesince kararı bozulan ilk derece mahkemesinin bu karara uymaması, ilk kararında direnmesidir. Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun görevi, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu ile ilgilidir. Kurul, bu başvuruyu inceledikten sonra, dairenin bozma kararını uygun görürse, mahkemenin ısrar kararını bozar ve söz konusu kararı ortadan kaldırır. Israr kararı ortadan kalkan Mahkeme, bozma kararına uymak zorundadır. Bozma üzerine verilen vergi mahkemesi kararının temyizi halinde ise inceleme, kararın daire kararına uygunluğu yönünden olacaktır. Bu incelemeyi yapmaya yetkili merci de Vergi Dava Daireleri Kurulu değililk bozma kararını veren dava dairesidir.

Bu nedenle, ısrar niteliğinde bulunmayan kararı temyizen incelemek üzere dosyanın ilgili dava dairesinegönderilmesi gerekmektedir.

Esas Yönünden:

Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine vergi mahkemelerince verilen kararlara karşı yapılan temyiz başvuruları, bozma esaslarına uygunluk yönünden incelenebilecek olup, temyiz istemine konu yapılan kararın Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararındaki esaslar doğrultusunda verildiği anlaşıldığından dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri usul ve hukuka uygun olan kararın bozma esaslarına uygunluk yönünden bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Kararın, dava konusu işlemin, gümrük vergisi ile özel tüketim vergisi dışındaki unsurlar üzerinden hesaplanan katma değer vergisi tutarında kesilen cezaya ilişkin bölümünün iptali yolundaki hüküm fıkrasına yöneltilen temyiz iddialarının, evvelce bu konuda yapılmış bir temyiz incelemesi ve verilmiş bir ısrar hükmü bulunmadığından Kurulumuzca değil, ilk derece yargı yerlerince verilen kararları temyizen incelemekle görevli vergi dava dairesince incelenmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1- Davalının, İzmir 1. Vergi Mahkemesinin, 17/01/2019 tarih ve E:2018/649, K:2019/75 sayılı kararına yönelik temyiz isteminin bozma kararına uygunluk yönünden REDDİNE,

2- Dava konusu işlemin, gümrük vergisi ile özel tüketim vergisi dışındaki unsurlar üzerinden hesaplanan katma değer vergisi tutarında kesilen cezaya ilişkin bölümünün iptali yolundaki hüküm fıkrasının hukuka uygunluğu konusunda yapılması gereken temyiz incelemesinin sonuçlandırılması için dosyanın, Danıştay Yedinci Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/11/2019 tarihinde usulde oyçokluğu, esasta oybirliğiyle karar verildi.