E. 2019/886 K. 2019/953 T. 13.11.2019

TEMYİZEDEN(DAVALI): Hazine ve Maliye Bakanlığı

Gelir İdaresi Başkanlığı - ANKARA

KARŞITARAF(DAVACI): F1 İnşaat Sanayi Anonim Şirketi

VEKİLİ: Av. K1

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine verilen Ankara 5. Vergi Mahkemesinin, 22/04/2019 tarih ve E:2019/398, K:2019/410sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem:Davacı tarafından, Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğünce ihale edilen "Hacettepe Üniversitesi Hastaneleri Tadilat ve Büyük Onarımları İşi" nedeniyle alınan ihale kararı ve düzenlenen sözleşmeyle ilgili olarak Vergi, Resim ve Harç İstisnası Belgesi alındığı ve söz konusu işin 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun Ek 2. maddesi uyarınca döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında bulunduğu ileri sürülerek ödemiş oldukları damga vergisinin yasal faizi ile birlikte iadesi amacıyla yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyledava açılmıştır.

Davanın reddi yönünde verilen ısrar kararına davacı tarafından yöneltilen temyiz istemini inceleyenDanıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 14/11/2018 tarih ve E:2018/607, K:2018/943 sayılı kararı:

Davacı tarafından, üstlenilen işin ilgili yıl yatırım programlarında yer alan kamu yatırımlarından olduğu iddia edilen olayda, öncelikle bu hususun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

15/01/2009 tarih ve 27111 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "2009 yılı Yatırım Programı" ile 14/01/2010 tarih ve 27462 (2.mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "2010 yılı Yatırım Programının Sağlık Sektörü Yatırımlarının Kuruluşlara Dağılımı" başlıklı bölümlerinde, Hacettepe Üniversitesine ait devam eden projelerden "2006I000470 proje nolu Hastaneler Büyük Onarımı İşi" sayılmıştır.

Dosyada mevcut 20/7/2010 tarihli Vergi, Resim ve Harç İstisna Belgesinin "Yapılacak Faaliyetin Konusu" başlıklı bölümünde "Hacettepe Üniversitesi Hastaneleri Tadilat ve Büyük Onarımları İşi", "Özel Şartlar" başlıklı bölümünün 2. maddesinde de "DPT Proje No:2006I000470" ibaresinin yer aldığı görülmüş olup dolayısıyla, davacı tarafından üstlenilen işin kararın alındığı yıl yatırım programında yer alan kamu yatırımlarından olduğunun tevsik edildiğinin anlaşılması karşısında, ısrar kararının, dava konusu işlemin ihale kararı nedeniyle ödenen damga vergisi yönünden davanın reddi yolundaki hüküm fıkrasında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, davacının şikayet başvurusuna idarece verilen cevapta, döviz kazandırıcı faaliyetler bakımından getirilen istisnanın; üstlenilen işin ihale kararının alındığı yıl yatırım programında yer aldığının tevsik edilmiş olması şartına bağlı olarak uygulanabileceğinin belirtilmiş olması ve olayda da bu şartın gerçekleştiğinin ortaya konulmuş olması karşısında; ihale aşamasında istisna kapsamına girdiği saptanan bu iş nedeniyle taraflar arasında yapılan sözleşme aşamasında, işlemin istisnadan yararlandırılmaması hukuken kabul edilemeyeceğinden, kararın, sözleşmeden kaynaklanan damga vergisi yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasında da hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Kurul bu gerekçe ile vergi mahkemesinin ısrar kararını bozmuş, davalı idarenin karar düzeltme talebini reddetmiştir.

Ankara 5. Vergi Mahkemesinin Kurulun bozma kararı üzerine verdiği 22/04/2019 tarih ve E:2019/398, K:2019/410 sayılı kararı:

Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun yukarıda belirtilen bozma kararında belirtilen gerekçe uyarınca düzeltme ve şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Vergi mahkemesi bu hukuksal nedenler ve gerekçeyle dava konusu işlemi iptal etmiş, ihale kararı ve sözleşmeye istinaden ödenen 959.423,79 TL damga vergisinin, talep doğrultusunda idareye başvuru tarihi olan 05/03/2012 tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanun'da öngörülen oranda faizi ile birlikte iadesine karar vermiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ K2'NIN DÜŞÜNCESİ :Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar bozma kararı uyarınca verilen kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmediğinden istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Usul Yönünden:

Davanın incelendiği ilk derece yargı yeri kararının temyiz incelemesi sonunda bozulmasından sonra bozmaya uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesi halinde, bu karara karşı yapılan temyiz isteminin İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulları tarafından inceleneceği ve Kurulların kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun amir hükmüdür.

Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine vergi mahkemesi tarafından verilen karara karşı yapılan temyiz başvurusu, yukarıda değinilen yasal zorunluluk nedeniyle bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak incelenebilecek olup bu incelemenin, bozma kararını veren Kurulumuz tarafından yapılması gerektiğine oyçokluğuyla karar verilmiştir.

Kurul Üyesi Sn. K3 bu görüşe aşağıdaki gerekçeyle katılmamıştır:

2575 sayılı Danıştay Kanununun 38. maddesinin ikinci fıkrasında, Vergi Dava Daireleri Kurulunun, vergi mahkemelerinden verilen ısrar kararları ile vergi dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği hükme bağlanmıştır. Dosyada temyizen bozulması istenilen karar vergi mahkemesince verilmiş bulunduğundan, temyiz başvurusunun Kurulca incelenebilmesi için, söz konusu kararın ısrar kararı niteliğinde olması gerekmektedir.

"Israr" kararı, Danıştayın ilgili dava dairesince kararı bozulan ilk derece mahkemesinin bu karara uymaması, ilk kararında direnmesidir. Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun görevi, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu ile ilgilidir. Kurul, bu başvuruyu inceledikten sonra, dairenin bozma kararını uygun görürse, mahkemenin ısrar kararını bozar ve söz konusu kararı ortadan kaldırır. Israr kararı ortadan kalkan Mahkeme, bozma kararına uymak zorundadır. Bozma üzerine verilen vergi mahkemesi kararının temyizi halinde ise inceleme, kararın daire kararına uygunluğu yönünden olacaktır. Bu incelemeyi yapmaya yetkili merci de Vergi Dava Daireleri Kurulu değililk bozma kararını veren dava dairesidir.

Bu nedenle,ısrar niteliğinde bulunmayan kararı temyizen incelemek üzere dosyanın ilgili dava dairesinegönderilmesi gerekmektedir.

Esas Yönünden:

Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine vergi mahkemelerince verilen kararlara karşı yapılan temyiz başvuruları, bozma esaslarına uygunluk yönünden incelenebilecek olup, temyiz istemine konu yapılan kararın Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun bozma kararındaki esaslar doğrultusunda verildiği anlaşıldığından dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri usul ve hukuka uygun olan kararın bozma esaslarına uygunluk yönünden bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1- Davalının, temyiz isteminin REDDİNE,

2- Ankara 5. Vergi Mahkemesinin, 22/04/2019 tarih ve E:2019/398, K:2019/410 sayılı kararının ONANMASINA,

2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/11/2019tarihinde usulde oyçokluğu, esasta oybirliğiyle karar verildi.