Sirküler - 2021 - 44 - İhaleye Giren Katılımcıların Karşılaşacağı Vergi Yükünü Öngörmelerini Engelleyen Yasa İbarelerinin Anayasa Mahkemesince İptal E
Tarih : 28.04.2021
Sayı : 2021 / 44
Konu : İhaleye Giren Katılımcıların Karşılaşacağı Vergi Yükünü Öngörmelerini Engelleyen Yasa İbarelerinin Anayasa Mahkemesince İptal Edilmesi
28/4/2021 tarihli ve 31468 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2020/15 esas sayılı Anayasa Mahkemesi kararıyla 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun ek 2. maddesinin (4) numaralı fıkrası ile 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun ek 1. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan “…ve yabancı firmalarca da teklif verilen…” ibarelerinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Danıştay Dokuzuncu Dairesi; vergi, resim ve harç istisnası belgesi verilmesine ilişkin başvurunun reddinin ve bu işlemin dayanağını teşkil eden düzenleyici işlemlerin iptalleri talebiyle açılan davada itiraz konusu yapılan ibareler nedeniyle ihale sürecinde yabancı katılımcıların teklif verip vermediğinin diğer katılımcılar tarafından bilinmesinin mümkün olmadığı, bu durumun ihaleye teklif veren bir katılımcının ihaleyi kazanması durumunda karşılaşacağı, vergi yükünü öngörememesine yol açtığı ve dolayısıyla hukuki güvenlik, belirlilik ve verginin yasallığı ilkeleriyle bağdaşmadığı için ilgili yasal ibarenin Anayasanın 2. ve 73. maddelerine aykırılığı hususunda dava açmıştır. Anayasa Mahkemesi aşağıdaki değerlendirmelerde bulunarak itiraz konusu yasal ibarelerin iptaline karar vermiştir.
İtiraz konusu kurallarda uluslararası nitelikteki kamu ihaleleri yönünden ihalelere katılımı ve sözleşme şartlarını etkileyen önemli bir unsur olan vergi ve harç istisnası şartı düzenlenmektedir. Bu nedenle kurallar sözleşme özgürlüğünü sınırlamaktadır. Anayasa’nın 13. maddesi hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğini temel bir kural olarak benimsemiştir. Ancak Anayasa Mahkemesinin sıkça vurguladığı gibi temel hakları sınırlayan kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.
Vergilendirmede genel kural, kanunla belirlenmiş konu ve kişilerden vergi, resim ve harç alınması olmakla birlikte kanun koyucu, kimi durumlarda vergi kapsamına alınan konuyu vergi dışında bırakabilmektedir. Ancak bunu yaparken vergilendirmenin diğer unsurlarında olduğu gibi vergi muafiyeti ve istisnasına ilişkin düzenlemelerin de makul bir düzeyde belirli ve öngörülebilir olması gerekmektedir.
Bir ihalenin yerli ve yabancı katılımcılara açık olması bu ihalenin uluslararası ihale kabul edilebilmesi için yeterli olmayıp ayrıca yabancı firmalarca da teklif verilmesi gerekmektedir. Bu çerçevede ihaleye yabancı firmalarca teklif verilip verilmemesine göre ihalenin uluslararası ihale niteliği değişmektedir.
Bununla birlikte ihale şartnamesinde belirtilen yeterlik şartlarını taşıyan ve ihaleye teklif veren istekliler, idareye tekliflerini sunma aşamasında ihaleye teklif sunan diğer katılımcıların kimler olduğunu ve yabancı firmalarca teklif verilip verilmediğini, dolayısıyla ihalenin uluslararası ihale kapsamında kabul edilip edilmeyeceğini bilmemektedir.
Teklif sunma aşamasında, ihaleye uluslararası ihale niteliği kazandıracak olan yabancı firmalarca da teklif verilmesi şartının gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinemediğinden damga vergisi ve harç ödemelerinin maliyet hesabına dahil edilip edilmemesi hususunda katılımcılar açısından öngörülemez ve belirsiz bir durumun ortaya çıktığı açıktır. Bu durum ise ihale uhdesinde kalan katılımcının söz konusu ihaleden kaynaklanan işlemler ve düzenlenen kâğıtlar nedeniyle ödemek zorunda olduğu damga vergisi ve harçlara ilişkin istisnadan yararlanma imkânının bulunup bulunmadığı konusunda bir belirsizliğe yol açmaktadır.
Ayrıca ihale uhdesinde kalan katılımcının söz konusu ihaleden kaynaklanan işlemler ve düzenlenen kâğıtlar nedeniyle damga vergisi ve harç istisnasından yararlanma imkânının bulunup bulunmadığı konusunda oluşan öngörülemezliği ortadan kaldırabilecek herhangi bir kanuni güvencenin veya mekanizmanın bulunmadığı görülmüştür.
Bu itibarla kurallarda bir ihalenin uluslararası ihale niteliğinde kabul edilmesi ve bu sayede döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilmek suretiyle damga vergisi ve harç istisnasının uygulanması için öngörülen yabancı firmalarca da teklif verilmesi şartının hukuki öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olacak şekilde düzenlendiği sonucuna ulaşılmıştır.
Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle kuralların Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.
Saygılarımızla…